法律移植、公共领域与合法性演讲

第 1 页 共 29 页 法律移植 公共领域与合法性演讲法律移植 公共领域与合法性演讲 范文 导言 一 问题的提出 二 对已有解释范式的反思 就目前大陆学术界而言 对上述 制度断裂 的解 释大体上采用三种理论范式 一种是 文化论范式 这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物 因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之 间的紧张 正是这种文化上的差异导致了 制度断裂 依照这种范式 要弥合这种 制度断裂 就要引进 西方法律制度所要求的价值 以此改造本土的 非正 式制度 实现其与国家正式法律制度的契合 7 然 而 文化论范式 本身陷入二难困境中 一方面它要 抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求 另 一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造 正因为如此 这种范式就和第二种范式即 现代化范 式 结合在一起 因为现代化虽不等于西化 但现代 第 2 页 共 29 页 性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供 的 依据现代化范式 从西方移植而来的法律代表了 以平等和契约为核心原则的工商社会 而本土文化则 代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会 其 结果自然是在社会发展观或进步观的支持下 利用移 植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔 斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列 8 当然在 这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的 创造性转化 9 以适应现代化的要求 然而现代 化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代 性之间找到二者相互支持的连结点 因而可能误 把 西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因 素倒果为因地视做中国推进现代性的条件 10 这 种把西方背景上产生的 传统与现代 两分观及 传 统必然向现代 的进化观作为普适的逻辑来阐释具体 的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思 11 当然 我们除了对这两种范式本身所要求的条件进 行深入的反思之外 更重要的是要求理论范式本身要 具备解释相关问题的贴切性和解释力 就晚清法律移 植以来所形成的 制度断裂 而言 文化论范式将此 第 3 页 共 29 页 解释为中 西文化之间的断裂 而现代代化范式将此 解释为现代与传统的断裂 如果我们将这些解释范式 置于特定背景之中的话 就很容易理解为什么这两种 范式对中国学者产生如此巨大的吸引力 因为要求作 出解释的 问题 源于两种不同的且皆具有悠久历史 和广泛影响力的人类文化的 际遇 而这种际遇又 发生在全球迈向现代化的时代里 它影响了 中国的 世界 向 世界的中国 的演进进程 12 正是这种 文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信 心具有特殊的意义 它很容易使我们夸大这种特殊性 将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体 但 是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具 有相对的意义 因为晚清以来对西方文化的抵制并不 是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层 而是来自民间社会 由此我们发现中国文化本身存在 着两种不同的传统 人类学家 Redfield 将此划分为 大传统 与 小传统 前者指社会精英及其所掌 握的文字所记载的文化传统 后者指乡村社区生活所 代表的文化传统 13 当 大传统 在社会精英的推 动下 通过 话语 带动 实践 而进行 偶象的全 盘破坏 14 最终实现了国家制度和意识形态的西 方化或现代化改造 并且通过国家的强制力来推行这 第 4 页 共 29 页 种 新的大传统 时 原有的 小传统 仍然保持自 己的集体性而对 新的大传统 采取规避或对抗 如 果从这个角度再来看所谓的 制度断裂 的话 那么 它就不再是笼统的中西文化的断裂 也不是传统与现 代的断裂 而是西方移植而来的大传统与传统文化中 的小传统的断裂 是国家推行的正式制度与社会中生 成的非正式制度的断裂 这种制度断裂意味着国家在 社会中陷入了合法性危机 因此 弥合这种制度断裂 的可能途径不仅是文化比较或现代化推进 更主要的 是重建国家与社会的关系 重建国家在社会中的合法 性 由此沟通大传统与小传统 重建一种新的文化传 统 当然 本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂 重建文化传统的光明大道 而仅仅是对这种制度断裂 进行一番重新的历史解释 不仅想搞明白 是什么 还试着追问 为什么 正是对 为什么 的追问 使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用 在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系 起来 通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程 中社会行动者在公共领域中的沟通与交涉 来说明社 会历史结构与社会行动者之间的互动关系 社会历 第 5 页 共 29 页 史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者 而社 会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结 构 三 文章的结构安排 本文共分七个部分 在导言中我将晚清法律移植以 来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制 度之间的 制度断裂 基于对已有的 文化论范式 和 现代化范式 范式的反思 本文试图将这一问题 置于国家与社会理论架构之下 将此看作是西方移植 而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂 是 国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度 之间的断裂 这种断裂意味着国家在社会中陷入合法 性危机 因此 本文力图透过沟通国家与市民社会之 间的 公共领域 再现从中华帝国向现代民族国家 转型过程中历史结构与社会行动者之间的互动关系 由此对制度断裂的原因作历史的阐释 第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下 的合法性理论 源于对合法性的伦理学或政治学解释 和合法性的社会学解释的批判和综合 为了避免以西 第 6 页 共 29 页 方理论来简单地寻找中国的对应物 本文对所采用的 概念如 公共领域 市民社会 等进行了必要的 概念治疗 由此 合法性是通过国家与社会 大 传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来 的 正式依赖上述合法性理论 第二章探讨了在中国 历史上由于两种可以相互替代的合法化方式的不同组 合 形成了两种不同的合法化模式 儒家模式 和 法家模式 中华帝国主要采用以意识形态的合 法化为主 国家对社会组织施以文化上的控制并保留 其一定程度上的自治这样一种 儒家模式 这种合 法化模式有赖于一个稳定的 同质的绅士阶层控制公 共领域的沟通与交涉 从而平衡国家与社会的关系 自动修复它可能面临的危机 晚清以来绅士的分裂和 其它社会各阶层的兴起 使得公共领域发生了结构性 转变 不仅参与公共领域的社会行动者多元化了 而 且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者 由此导致 晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法 化模式的崩溃 第三章探讨晚清以来的合法性重建是 如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系 中完成的 由于西方的压力 使得国家主义成为公共 领域中意识形态上的共识 同时西学的传播 使得晚 清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的 第 7 页 共 29 页 民族国家 从而将宪政 民权 法治等作为民族国家 合法性的理论依据 而过分强大的国家主义又使得人 们对宪法 民权 法治等作了工具主义的解释 正是 这种特定 历史情境 的要求与知识资源供给之间的 均衡 意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来 同样 法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社 会行动者通过交涉而完成的 法律移植是社会行动者 在公共领中交涉的结果 当然这种新的制度安排也取 决于社会行动者本身所具备的知识资源 第四章探讨 在国家层面上完成的合法性重建之后 所面临的问题 是如何在乡村社会中确立合法性 这一问题与现代化 纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄 既控制 其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性 而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培 植乡村精英作为自己的代理人 并且找到其实现社会 动员的新机制 权力的组织网络 共产党通过 阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标 相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机 制 在乡村政权建设中 国家法与民间习惯法相遇了 二者是一种相互妥协和合作的关系 们之间有一条模 糊的界线 这条界线的划定取决于国家法与习惯法交 涉中国家法的理性计算 国家法向习惯法的妥协有利 第 8 页 共 29 页 于其迅速确立合法性 同时形成了一种新的以调节为 核心的法律传统 法律的职业化也因此受阻了 当代 中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系 第五 章探讨了新中国成立以后党和法律的关系 新中国成 立之初的司法实践中所暴露出的问题就是法律如何有 效地实现党的政策和方针的问题 由此导致一场司法 改革运动 通过对司法人员的改造使得一心一意服从 党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自 我技术 正是在这种这种自我技术的配合下 我们党 有效地实现了对社会和公共领域的有效控制 建立起 一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家 为 了维持这种全权主义的局面 整个社会成为一个惩罚 性的社会 惩罚的弥散性导致了社会的危机 正是出 于者这种危机的克服 70 年代末兴起的惩罚理性最 终通过公开审理林 江集团掀起了法制的开端 在结 论中 我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社 会理论与历史叙述结合起来 在这过程中是如何通过 关注社会行动者和社会结构的互动 来打破任何理论 上可能的二元对立 从而展现历史的丰富可能性 这 样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话 可 能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话 回到 体察本土的实际问题上来 第 9 页 共 29 页 注释 1 本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的 除了根据需要加写了第五章外 第四章在材料上也作 了一些增补 导言 部分增加了一些注释 其它地 方除了文字上进行修改以外 内容上几乎保持了原样 虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱 但 是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外 更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚 我 希望这仅仅是思考的开始 而不是思考的结论 需要 说明的是 本文的第二章和第三章曾经删节为 民族 国家 宪政与法律移植 一文发表于 战略与管理 本文在写作过程中得益于与朱苏力 梁治平 贺卫方 赵晓力 郑戈等师友的讨论 在此谨向他们表示感谢 4 贺卫方 比较法律文化的方法论问题 载 沈宗灵 王晨光 比较法学的新动向 国际比较 法学会议论文集 北京大学出版社 1993 年 7 八十年代大陆兴起的比较文化热潮中 多数论 第 10 页 共 29 页 者皆持这样的观点 其中具有代表性的 在学界反响 比较大的文献 参见梁治平等 新波斯人信札 贵州人们出版社 1988 年 10 邓正来 中国发展研究的检视 兼论中国 市民社会研究 中国社会科学季刊 总第 8 期 1994 年 8 月 第 51 页 11 细致的分析与批评 见邓正来 前注 10 引文 黄宗智 中国研究的规范认识危机 论社会经济史 中的悖论现象 香港 牛津大学出版社 1994 年 12 有历史学者将中国历史分为 中国在中国 中国在亚洲 和 中国在世界 三阶段 见梁治平 寻求自然秩序中的和谐 中国传统法律文化研究 上海 上海人民出版社 1991 年 第 333 334 页 我在此区分 中国的世界 和 世界的中国 则意味 着中国历史观的转变 即中国由世界的中心还原为世 界中的一员 13 大传统 与 小传统 的概念是由他对 文 明社会 和 民俗社会 的区分中引申而来的 参见 第 11 页 共 29 页 Redfield Robert International EncyclopediaoftheSocialScience 14 林毓生将此归结为 借思想文化解决问题的方 法 参见其 中国意识危机 穆善培译 贵阳 贵州人民出版社 1988 年 第一章合法性 市民社会与公共领域 一 合法性的两种解释传统 合法性和权力的合法化这两个概念在政治学和社会 学中占有非常重要的地位 从柏拉图以来的西方社会 思想家在论述到政治权威的统治秩序时 总要或多或 少提及合法性或权力的合法化问题 尽管这些论述千 差万别 但我们可以将其归入到两个基本的解释范式 或解释传统之中 其一是伦理学或政治学的解释传统 其二乃社会学的解释传统 合法性的伦理学或政治学解释 有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元 第 12 页 共 29 页 论的思维模式之上 这种思维模式导致了古希腊哲学 中的本体论追求 即探寻繁纷复杂 变幻不定的现象 或表象背后单一的 永恒不变的 存在之存在 这 种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对 善 的 追求 伦理学追求的是个人的善 政治学追求的是人 群的善 政治学上的善就是 正义 正义以公共 利益为依归 15 正是这种本体论追求导致对正义 一类普通价值的信仰 形成了 自然 与 常规 相 对立的自然法传统 16 由此为衡量现实的政治制度 是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标 准 也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依 据 自然法提供了进行反省的有力动因 提供了检 验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理 由 17 柏拉图的理想国正是将体现美德与知识的 哲学家作为政治秩序的维护者 也正是在这种自然法 传统中 亚里士多德提出划分政体是否具有合法性的 标准 这个标准就是 正义 依绝对公正的原则 来评断 凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正 宗的政体 而那些只照顾到统治者们的利益的政体就 都是错误的政体或正宗政体的变态 18 古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起 为 第 13 页 共 29 页 中世纪的政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全 新标准 这个标准一方面是神启的权威 另一方面就 是臣民的同意 就前者而言 由于教会与国王争夺管 辖权中最终导致国王的失败而使这一标准得以强化 就后者而言 人们相信国王与臣民之间订立了某种契 约 如果国王违背契约的话 人们就可以推翻其统治 由此形成中世纪著名的反暴政理论 这两种标准在理 论上孕育着近代宪法和法治的起源 19 无论是柏拉 图 亚里士多德 还是中世纪的反暴政理论 这一自 然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合 一种永恒不变的 合乎自然理性的 将人类生活导向 至善的自然法准则 这种自然法准则与个体臣民的自 我反省 判断和自由选择是没有关系的 这是由一种 无限的神或者基督神学中的 上帝 所安排的 也就 是说 作为政治权威合法性的标准本身建立在一种内 心确信或信仰的基础之上 一旦这种信仰受到了质疑 统治秩序的合法性基础也就随之丧失 从逻辑上讲 近代的民主政治权威源于人们的同意 而产生的 而且以体现最高伦理原则或合法性标准的 宪法作为其行使权力的依据 也就是说 作为合法性 标准的自然法与实证法合二而一了 因此 近代民主 第 14 页 共 29 页 政治权威就不存在是否具有合法性的问题 合法性问 题就转化为一个 合法律性 的问题 即政治权威是 否实施法治的问题 加之合法性的伦理学解释所依据 的二元论思维在休谟 黑格尔等人的攻击下日益瓦解 所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义 的影响下出现了合法性解释传统的 社会学转向 这一点集中体现在马克斯 韦伯的社会学思想中 合法性的社会学解释 与伦理学或政治学的解释传统不同 对合法性的社 会学解释并不是从一个更高的普通性的道德标准或政 治原则来推演 应当 存在的统治秩序或以此为依据 来评判现存的统治秩序是否具有合法性 而是坚持经 验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作 客观的解释 韦伯认为价值判断完全是出于个人主观 的情感作用 它与个人的自由 决定和选择有关 而 与事实问题没有逻辑上的必然关系 因此社会科学研 究的任务决不是提供约束人的规范和理想 而是研究 是 从而将 应当 从经验的社会科学中剔除出 去 24 第 15 页 共 29 页 从这一价值中立的原则出发 韦伯认为社会行动的 前提就是承认存在着最低限度的 合法秩序 所以 合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性 也就 是人们对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服 从 为了获得大众的服从 国家机器或政治统治运用 法律的 意识形态的 道德伦理的权威为自己的统治 进行合法化论证 25 正是在这个意义上 Sternberger 认为 合法性就是这样一种政府权力 的基础 这种权力在行使过程中一方面政府意识到它 有统治的权利 另一方面被统治者对这种统治权利予 以某种认可 26 所以 在韦伯看来 任何统治秩 序 无论它以何种形式出现 无论是宗教的还是世俗 的 民主的还是暴政的 都建立在合法的秩序之上 这种统治是否稳定 是否成功仅仅意味着合法程度的 不同 而不存在合法性与非合法性的区别 对合法性 的社会学解释大大地拓展了我们的研究视野 它使我 们不仅研究各种符合普遍价值的政治秩序 而且研究 没有获得价值认可而仅仅基于功利计算而服从的统治 秩序 如暴政 恐怖政治和法西斯专制等 27 尽管 如此 建立在暴政而非价值认可之上的权力结构或统 治秩序并没有进入韦伯的视野之中 这一点从他对合 法性类型的分类中就可以看出来 第 16 页 共 29 页 韦伯认为合法性统治是根据社会行动的类型来确定 的 情感行动导致了对卡里斯玛型统治的认可 传统 行动导致对传统型统治的认可 而价值合理性行动导 致对法理型统治的认可 但是韦伯所划分的社会行动 类型中还有一种 工具合理性行动 它是一种对达 到行动者本人的所追求的目的所需条件或手段进行计 算后采取的行动 但这种类型的行动并没有导致相应 的合法性统治类型 28 如果我们不是将此看作韦伯 在理论上的疏忽的话 那么这恰恰表明韦伯内心深处 隐藏的价值判断 即对基于强迫同意而非价值认可的 统治秩序的深深不信任 29 而这种矛盾恰恰导源于 韦伯所坚持的 事实 与 价值 相分离的价值中立 原则 也正是这种原则使得来自底层社会对权力的合 法性认可和来自顶层国家的合法化手段的组织推行之 间失去了区别的意义 就法理学的视野而言 这种对合法性的社会学解释 与法律实证主义是紧紧联系在一起的 因为后者恰恰 主张研究法律 事实上是什么 而将法律 应当是 什么 排除出法理学之外 因此对合法性的社会学解 释传统的反思也就与对法律实证主义的批判联系在一 第 17 页 共 29 页 起 二战后西方法理学界爆发的几次大论战都与法律 制度的价值基础有关 由此兴起的价值法理学 无不尝试将政治权力的合法性重新建立在一些公认 的价值原则上 而不是仅仅依赖于程序的决策 而在 社会思想的内部 也曾爆发了卢曼与哈贝马斯之间就 合法性问题的论战 当然 就问题的推进而言 还得 从韦伯提出的问题入手 二 市民社会 公共领域与合法性 尽管韦伯对暴政流露出不信任 但是暴政亦具有合 法性正是他追求的 事实 与 价值 相分离的必然 结果 韦伯将世界历史的进程解释为一个 理性化 的进程 由此 法理型 统治是历史的产物也是逻辑 的结果 但是就以资本主义社会为原型的 法理型 统治而言 由于理性化所追求的有效性 可计算性和 确定性 使得 合法性 与 道德性 相分离 使得 理性化与启蒙 或者作为一种形式概念的理性化与作 为一种规范概念的理性化之间 存在着一种内在的关 联 于是理性化的进程也就成为使人在非人化的制度 中日益被囚禁的过程 被 物化 的过程 法兰克福 第 18 页 共 29 页 学派的批判理论力图从一种规范的观点来 解放 人 类 但它不足以弥合对现代社会的客观分析与他们的 乌托邦主张之间的巨大鸿沟 正是在这二者之上 哈 贝马斯将韦伯 马克思和法兰克福学派所采用的认知 和行动的主客体理论改造为语言理论和沟通行动理论 从而区分了工具合理性与沟通合理性 在此之上建立 起普遍主义的道德性与法律概念 33 这一点亦表现 在他将合法性与市民社会联系在一起 哈贝马斯认为工具合理性与沟通合理性分别服务于 两种不同的目的 前者的目的是 操纵 与 控制 由此产生了经济系统和政治系统 后者的目的在于 理解 和 解放 由此产生了社会文化系统 人们 在此进行社会整合 即在自发的社会关系中进行结合 以使人们在日常交往获得的群体认同以及个体的个性 获得发展 它是生活意义和自由赖以存在的场所 34 正是依赖这种区分 哈贝马斯对合法性的社会学解释 传统提出批评 认为这种解释仅仅建立在一种单纯的 经验判断和心理认同之上 缺乏一种更为宏大的社会 文化视野 因而无法找到现代国家的合法性基础 他 认为合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的 那些制度属性 也不能在制度系统的内部结构当中去 第 19 页 共 29 页 寻找 它只能存在于一个社会的社会文化生活之中 因此合法性国家具有两方面的特征 其一 在经济政 治系统之外 社会文化生活获得健全的发展 从而在 社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规 范 正是在这些行为规范中才能形成个性自由发展而 又具有群体认同的共同体 其二 政治权威或国家在 人们中获得广泛的信仰 支持和忠诚 而这种信仰 支持和忠诚源于人们在社会生活系统中对政治权威的 合法性进行公开的讨论 正如哈贝马斯所言 合法 性指对被认作为是正确和公正的对于政治秩序的判断 存在着健康的讨论 一种合法性秩序应当被认可 合 法性意味着一种值得认可的政治秩序 35 由此可 见 哈贝马斯一方面汲取韦伯的观点 将合法性与民 众对统治秩序的认可联系起来 另一方面汲取合法性 之伦理学解释传统的营养 将合法性与一种价值和规 范联系在一起 但不同于这两种传统 哈贝马斯将这 种 认可 与 价值 置入自由讨论 沟通的社会文 化系统之中 这就是他所谓的 市民社会 哈贝马斯所谓的 市民社会 是指随资本主义市场 经济发展起来的独立于政治力量的 私人自治领域 其中包括私人领域和公共领域 前者指资本主义私 第 20 页 共 29 页 人占有制下形成的市场体系 后者指由私人构成的 不受官方干预的公共沟通场所 如团体 俱乐部 沙 龙 通讯 出版 新闻 杂志等非官方机构 相比之 下 哈贝马斯更为强调 公共领域 在市民社会中的 突出地位 由于公共领域是脱离官方的 它不仅提高 了人们对规范性事物的辨识力 而且是自由沟通进而 形成一致认同的价值和规范的场所 所以它有资格为 政治权威的合法性提供理论论证和价值准则 成为政 治权威的合法性基础 由此可见 哈贝马斯的合法性理论的重大贡献在于 将合法性的两种解释传统统摄于国家 市民社会的理 论框架之中 使合法性解释与真理重新联系在一起 由此强调合法性的价值规范标准 但是 不同于传统 的伦理学或政治学解释 这一价值规范标准不是先验 的 绝对的 而是开放的 有待讨论的和自由沟通之 后形成的共识 因此自由沟通的公共领域这一程序性 机制就具有特别的重要性 但是 又不同于传统的社 会学解释 合法性程序并不是国家制度本身具有的功 能 它要接受来自市民社会的检验 因此哈贝马斯总 是将 公共领域 与 市民社会 紧紧联系在一起 由于哈贝马斯一方面在理论上尝试调和两种相互矛盾 第 21 页 共 29 页 的合法性解释传统 另一方面在实践中尝试诊断并救 治 晚期资本主义 所面临的 合法性危机 这种 理论重建与现实关注之间的张力 即作为社会史家与 道德政治哲学家之间的张力导致了其概念的复杂性 但是 如果我们不是简单地从西方的概念出发来寻找 中国的对应物的话 36 那么就得对哈贝马斯的概念 进行仔细的剥离 使其从 历史经验性概念 变为可 供我们使用的 分析性概念 哈贝马斯首先将 公共领域 作为一个历史的概念 来加以分析 它是一个与 私人领域 相对的概念 在古希腊城邦中 存在着家庭 经济生活等 私域 与政治讨论的 公域 的区别 但是这种区别在中世 纪发生了变化 由于庄园采邑制 使得公与私之间没 有区别 公域 与 私域 有区别的话 仅仅是前 者代表了一种道德象征和社会地位 直至商品经济的 发展 使得私人信息变为新闻才促进了印刷业的发展 形成了报刊 新闻之类的公共领域所需的沟通媒体 与此同时 由于非个人化的国家机构的迅速扩张 导 致了它以 公共权威 的面目对私人领域进行合面的 干预和渗透 在这种情况下 代表 市民社会 的资 产阶级就出现了 他们利用 公共观念 作为公共权 第 22 页 共 29 页 威的抽象对应物 发展出 市民社会的公共领域 使得 公共领域 从一种与公共权威的自由辩论发展 为对权威提供合法性的约束 由此导致了从宪法上规 定对公民自由权的保障 37 由此可见 哈贝马斯至少在三种意义上使用 公共 领域 其一指 公共权威的领域 其二指 资产 阶级的公共领域 即市民社会 其三指国家与市民社 会之间的相互结合 38 由于哈贝马斯的首要目的在 于从十八世纪和十九世纪初期的英国 法国和德国等 历史发展的背景中抽取出一个 资产阶级的公共领域 的 理想型 以此作为标准对晚期资本主义国家侵 入市民社会造成 系统对生活世界的殖民 进行系统 的批判 因此 公共领域 似乎就成了与国家相对立 的 资产阶级市民社会的同义词 39 从而掩盖了 公共领域 的其它含义 尤其是作为国家与社会之 间相互争夺而又相互合作的领域 正是作为国家与社 会之间互动的空间 公共领域 才表现出不同的形 态 既有 资产阶级的 也有 平民的 也正是 作为这样一个互动的空间 公共领域才出现了哈贝马 斯所谓的 结构性转变 即国家不断干预社会和社 会不断僭越国家权威的一个双向互动过程 第 23 页 共 29 页 经过这番剥离之后 如果我们不是关注于资产阶级 的市民社会对国家权威的合法化约束 或者说不是关 注于哈贝马斯的 晚期资本主义问题 的话 那么我 们完全没有必要将 公共领域 与 市民社会 和 资产阶级 等同起来 使得具有潜在分析的 公共 领域 概念成为哈贝马斯关注的 晚期资本主义问题 的殉葬品 40 相反 我们或许可以将 公共领域 甚至 市民社会 从特定的 问题背景 中解放出来 将 市民社会 看作是与资产阶级没有必然联系的或 者说只在特定的历史条件下才有联系的非国家权力支 配的生活空间 如家庭 社区 市场体系等 而将 公共领域 看作是国家与市民社会之间通过自由沟 通以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或制度化 渠道 如自由言论 代议制 选举 司法审判等 经过这样的 概念治疗 之后 我们就会发现 所 谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可 或同意 这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的 制度机制作为前提的 正是通过这样的制度机制 国 家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理 社 会亦利用自己的资源对国家进行批评 监督 抵制甚 第 24 页 共 29 页 至反抗 这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法 化过程 一般而言 国家所拥有的资源包括制度资源 和文化资源 前者指国家对合法地施以暴力的垄断 后者指国家在意识形态方面的霸权 因此 国家在社 会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段 即 意识形态的合法化和法律制度的合法化 前者指对统 治秩序进行知识上或信仰上的真理化论证 后者指以 暴力强制为后盾的权利义务安排 由此产生了两种合 法性 即基础的合法性和授权的合法性 41 任何统 治秩序的建立必须借助于这两种合法化手段 它们在 实践中是紧密联系在一起的 意识形态的灌输或启蒙 是以相应的法律制度为保障的 法律制度的推行也是 以相应的最低限度的共识为前提的 因此 意识形态 的合法化与法律制度的合法化在功能上属于相互替代 的制度安排 正是在这种相互替代的过程中 形成了 两种合法化模式 即控制模式与治理模式 这一点我 们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论 注释 第 25 页 共 29 页 15 亚里士多德 政治学 吴寿彭译 北京 商务印书馆 1983 年 第 148 页 16 参见乔治 霍兰 萨拜因 政治学说史 盛葵阳等译 北京 商务印书馆 1986 年 第 47 56 页 Entr ves NaturalLaw AnHistoricalSurvey NewYork Harper RowPublishers 1965 18 亚里士多德 前注 15 引书 第六章 19 参见萨拜因 前注 16 引书 第十二章 十三 章和二十章等 哈罗德 丁 伯尔曼 法律与革命 西方法律传统的形成 贺卫方等译 北京 中 国大百科全书出版社 1993 年 第七章 第八章 21 有关近代科学对自然法思想的影响 参见卡西 勒 启蒙哲学 顾伟铭译 济南 山东人民出版 社 1988 年 第六章 亦见怀特海 科学与近代 世界 何钦译 北京 商务印书馆 1989 年 第 四章 第 26 页 共 29 页 22 尽管古典自然法学家的政治主张和制度设计是 不同的 比如霍布斯主张君主专制 洛克 孟德斯鸠 主编共和 卢梭强调民主 但是他们所赖以得出结论 的方法是一致的 23 转引自 Entr ves 前注 17 引书 页 76 25