试议离婚损害赔偿制度的制度.doc

试议离婚损害赔偿制度的制度 试议离婚损害赔偿制度的制度张世勋摘要随着xx年我国婚姻法的修订，增加了离婚损害赔偿制度，以中华人民共和国婚姻法第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。 实施8年来，理论界对该制度可谓褒贬不一，但从整体上是一种社会和法制的进步，从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中，只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。 下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。 关键词过错；损害；赔偿；配偶；离婚随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。 我国婚姻法46条规定“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。 【1】我们在赞同该制度的同时，要思考它不完善的地方，这样我们的法律才会不断的完善，并促进我国法制建设进程。 一何谓离婚损害制度？（一）离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。 概念又分广义和狭义之分，广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿，而狭义概念仅指物质损害赔偿。 按照我国现行婚姻法和司法解释的规定，我们采用的概念为广义的离婚损害制度。 精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。 物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。 （二）离婚损害赔偿制度的特征1.赔偿主体的法定性我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方，何谓有过错方？有过错方就是导致婚姻破裂，使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。 无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方，必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方，而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方，比如，过错方的父母，兄弟姐妹等等。 2.对无过错方的救济补偿性制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿，而在xx年之前，没有如此制度，无过错方也只能自认倒霉，或者多分一点财产，忽视了自己合法权益的保护的救济。 这一制度从根本上解决了这一问题。 3.对过错方的惩罚性离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚，一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，重婚，有配偶者与他人同居的行为，另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼，更加促进我国和谐社会的建设。 二离婚损害赔偿制度的性质如何？法学理论界中的存在各种学说，比如契约关系说，侵权责任说，违约责任说。 细心的读者会发现，笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时，已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。 笔者认为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。 所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。 【2】从根本上来讲，还是一种侵权责任，只不过主体比较特殊罢了。 离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。 有人会这么质问我“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任，那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿，为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件，当事人不能申请离婚损害赔偿呢？”笔者认为，最高院作出这一解释时，并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任，而是考虑到，在当事人双方婚姻关系存续期间，提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义，并且也不符合立法的目的。 婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手，还是自己的，没有任何意义。 也达不到救济和惩罚的目的。 另外，我国婚姻法46条规定“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。 可见，法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提，而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为，有侵犯婚姻权的，有侵犯身体权的至此，笔者不得不赞成，离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。 三离婚损害赔偿的构成要件1.违法行为违法行为是指实施了xx年新婚姻法第四十六条明确规定的四种违法行为之一。 具体包括重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。 如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。 2.有损害事实的发生有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。 具体包括财产损害、人身损害和精神损害。 财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。 包括直接受到的损失和间接上受到的损失。 在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。 笔者也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。 因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。 人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。 例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。 精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。 2.违法行为与损害事实之间应具有因果联系违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。 如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。 4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。 即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。 过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。 在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。 所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。 这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。 【3】5.有离婚事实的发生有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。 如果不具备该要件，即使有婚姻法第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。 只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。 离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。 第五个构成要件，是笔者着重描述的，因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。 四关于赔偿情形的考证及其完善（一）重婚原因这一原因我国规定相当详细，并且区分对待了事实重婚和法律重婚。 这一制度比较完善，没有过多的缺陷。 唯一需要解决的是，假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚，该如何认定？（二）与他人同居与他人同居，这一规定比较模糊，即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来，没有给同居这一概念以准确的定位，虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。 并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。 但有一问题是我们不能避免的，也是笔者在写作时比较头疼的问题，多长时间算是同居？什么是持续、稳定地共同居住？笔者不可而知，假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官，那么在现实中会出现很多同案不同判的结果，也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。 所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释，以明确此概念。 笔者建议以30日为限，尝试进行立法。 （三）家庭暴力实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。 【4】在我国古代一句话是这样说的清官难断家务事，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。 甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。 而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。 在中国，受家丑不可外扬观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。 持续性、经常性的家庭暴力则往往构成虐待。 并且在地方司法和治安管理中也会时常将家庭暴力视为小夫妻打打闹闹和但是人的个人私生活，而交由当事人自己处理，这就导致家庭暴力的证据收集难，法院处理难，等诸多问题。 笔者建议，地方政府和国家司法部门在边缘地方开展婚姻普法教育，并提高治安管理和司法对家庭暴力案件的受案率和积极作为。 可以尝试由我国巨大的正在接受法学教育的本科或研究生支援边缘地区，以社会实践的形式开展婚姻普法。 （四）虐待、遗弃家庭成员虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。 遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。 我国刑法第260条可知，我国关于虐待、遗弃家庭成员的规定较为完善。 五关于离婚损害赔偿制度中的情形有限和诉讼时效的完善（一）离婚损害赔偿的赔偿情形新婚姻法第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。 但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。 如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。 有学者认为，通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。 【5】笔者认为，赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。 况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。 试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。 如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢？（二）诉讼时效问题最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题解释（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。 笔者认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利。 或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。 比如，一对夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。 如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平，背离了我国婚姻法立法的目的。 因此，笔者认为过错方知