0309 简论电子商务中的电子代理人 中山大学吴柏林教授,广告策划与策略,广东.doc

0309 简论电子商务中的电子代理人 中山大学吴柏林教授,广告策划与策略,广东 ?信息化论坛?简论电子商务中的电子代?人?和利(珠海市中级人民法院法官,广东珠海519000)内容提要随着电子商务的发展,电子代?人的法?地位、特点、?为效?在司法实践中带来了很多问题。 本文认为,电子代?人?具有独立的法?人格,其法?后果应由最终支配人承担,并且在这个意义上,电子代?人也具有?为效?。 在司法实务中,应重点审查电子代?人、效?归属、最终支配人的主体资格等。 关键词电子商务法?;电子代?人;电子合同F06215A1000-6249 (xx)09-0072-0320世纪90?代以来,随着计算机技术的飞速发展和互联网的普及应用,一种新型的商事交?方式电子商务(Electronic Commerce)应运而生,电子商务除了具有利用互联网和电子信息技术进?交?活动的特点外,还表现在合同缔结过程可以在无人参与、控制的情况下完成,这主要是因为有了电子代?人(Electronic Agent)的出现。 由于我国有关电子商务领域的立法还很?完善,而电子代?人作为一种开始广泛使用的交?手段,无论在法?上还是在技术上都有其自身的特点,因此有必要在?论及实践上对其进?研究。 本文拟就电子代?人的性质、特点、效?、责任审查等内容谈谈粗浅认识。 一、电子代?人的性质、特点何谓电子代?人?法学界至今虽还没有一个统一的定义,但普遍都接受了美国在统一电子交?法(Uniform ElectronicTransaction Act)、统一计算机信息交?法(Uniform ComputerInformation TransactionAct)中所做的有关定义,即指“?需要人的审查或操作,而能用于独立地发出、回应电子记录,以及部分或全部的?合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。 由此可见,电子代?人并?是我们平时所称的法?上的人,而仅仅是一种能够执?人的意志的、智能化的自动交?系统(程序)。 与一般的应用性工具相比,它?仅能完成电子数据的发送、传输以及交换等机械性应用工作,而且还能在一定程度上像人脑一样进?“思考”,根据预先设定好的交?条款,对合同相对人所发送的的信息进?分析处?,自动地完成合同要约与承诺的过程,甚至发出相应的?约指令。 而这个过程正随着科技的?断进步,人的介入程度在逐渐地降低,以至于在某些交?中?再出现人与人的直接协商,使得人们有可能从繁重、琐碎的交?活动中解脱出来。 因此,也有学者把电子代?人称之为“人造商人”。 正因为电子代?人充分体现了最终支配人的意思表示,也产生?为结果归属最终支配人承担的法?后果,所以才称之为“代?人”,但它毕竟?是传统民商法中的委托代?人,电子代?人具有如下特点:11电子代?人只是虚拟的“人”,其本质是一种计算机程序。 它既没有独立的责任财产,也没有对外承担法?义务的?为能?,因此并?具有独立的法?人格,?是法?意义上的自然人或法人。 21电子代?人的产生、存在取决于最终支配人的意志,选择权只在最终支配人一方。 就目前的科技水平条件而言,还?存在电子代?人选择或拒绝最终支配人的可能性。 31一般情况下,电子代?人只要被最终支配人合法、恰当地应用于相关的电子商务网站,就应当视为代表了当事人的意志,并?需要另?制作任何授权性质的书面文件,这一点有点类似于民商法中的表见代?,即交?相对方只要登陆相关的电子商务网站,与电子代?人进?接洽,就有?由相信该电子代?人所发出的有关电子信息是其最终支配人的。 二、电子代?人的?为效?虽然电子代?人是?具有独立意志的计算机程序,但它实际上完全代表了最终支配人的意思表示,执?着最终支配人的意志,因此,对电子代?人?为72NO109xx南方经济NANFANGJINGJI?1995-xxTsinghua TongfangOptical DiscCo.,Ltd.All rightsreserved.效?的认定,直接影响着其所参与的商务?为的法?效?。 通常来说,电子代?人的设定,是基于最终支配人将要进?的商事?为在要约方面具有广泛性、持续性及细节性,因此可以通过预先设定相对固定的交?条款来简化重复性的交?过程,以达到节省缔约时间和成本的目的。 从某种意义上讲,电子代?人又是一种智能化的格式合同,它包含了当事人要约的基本内容、承诺的基本条件、合同成就的方式等基本要素。 之所以说它是智能化的,是因为最终支配人把自己的意思表示细化,即把可能订立的合同条款分拆变成?干个要约、承诺的小环节,并在每个环节设置自动应答程序,只有当前一环节完成要约和承诺的合意之后,即在满足电子代?人(最终支配人)预设条件的情况下才能进入下一环节。 同时,也允许合同交?的相对人在一定范围内提出要约,而由电子代?人来承诺,例如:交?相对人可以就供货数?、时间、方式等提出自己的要约,电子代?人通过与预设条件相比较,从而做出接受或否定的判断,并据此判断决定是否进入下一环节,因此在一定程度上又体现了合同订立过程中交?双方友好协商的交互性,这与一般格式合同只有单方要约、单方承诺的过程又是完全?同的。 无怪乎有学者称,电子代?人给“冷冰冰的机器镀上一层柔和的人性的光辉。 从法?人格的角度看,电子代?人?具备自然人综合判断?为后果的自主能?,也没有独立的财产利益,其作出的要约、承诺表示完全基于当事人预先设定的程序,因此并?具有独立的缔约能?。 但电子代?人的特点决定了它是全面反映当事人意思表示的程序,因此电子代?人的每一次信息交换,都是当事人意志和决定通过计算机程序做出的智能化选择和判定。 所以电子代?人所做出的决定等同于当事人做出的决定,在当事人没有提出变?、补充的意思表示前,当事人仍应按电子代?人所订立的合同?自己的义务。 当事人“?得仅仅以某项记录或认证是电子形式为?由而否定其法?的有效性或可执?性。 对此,欧共体、联合国贸法会、美国等都对电子代?人的法?地位做出了相应的规定。 其中欧共体在1992?通过EDI订立合同的研究报告中就明确指出,可以把计算机(电子代?人)的运作拥有最后支配权的人,视为计算机(电子代?人)所发出的要约或承诺的责任人。 美国统一计算机信息交?法第107条规定:“?,某人使用其所选择的电子代?人进?认证、?、订立协议的,包括表示同意,将受电子代?人操作的约束,即使个人对电子代?人的运?或运?的结果?知道或没有审查。 我国的立法虽然对电子代?人还没有作出相应的规定,但中华人民共和国合同法第11条明确表明,数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)是能够有形地表现所载内容的书面形式之一,其效?是得到法?的确认的。 因此,电子代?人所传输、交换、确认的电子信息也是具有法?效?的,我国的立法并没有排斥、禁止。 三、电子代?人与审判实务自从电子商务兴起之后,有关的纠纷逐渐步入法院的审判领域,由于这种纠纷是建立在新技术的网络平台之上,因此也给我们的审判工作提出了新的课题。 但是,我们也应该认识到,电子代?人所参与的自动交?过程虽然是虚拟的网络世界完成,但并没有改变交?发生在现实社会的人与人之间的实质,所以审?电子商务纠纷仍应遵循现有的民商法规定,只是审查案件的角度、内容有所?同。 据此,笔者认为,在审?此类涉及电子代?人的案件时,应从以下几方面进?审查: (一)审查电子代?人的效?归属,即确定纠纷中的电子代?人是由谁最终支配这决定了谁才是案件的真正当事人,谁应该对电子代?人的自动交?为承担法?后果。 因为电子代?人仅仅是工具,其“性质最终是由运用工具的主体的法?地位所决定的。 ?谁使用的电子代?人,就?使谁在交?中的功能,从属谁的法?地位”。 一般来说,电子代?人在收到交?对方当事人表达订立契约意愿的指令之后,应该在交?发生前,明确、真实地显示最终支配人的基本信息,这个基本信息应包括如下内容: (1)最终支配人的名称。 是法人或其他组织的,应该以国家有关部门核准登记的名称为准,如营业执照上的名称;是自然人的,以其在为电子代?人提供网络平台服务的网站上注册的名称为准,无论其使用的是真实姓名还是在网上虚拟的称呼。 (2)确认最终支配人身份的相关文件(编号)。 是法人或其他组织的,应该显示有效登记机关核准登记的证明文件的编号,如营业执照、经营许可证等;是自然人的,应显示可以证明其身份的书证编号,如身份证号、学生证号等。 有条件的,还可以将有关文件进?扫描成图像文件并上传,作为电子代?人的组成部分之一。 (3)显示最终支配人的基本情况。 诸如:法人单位的法定代表人(负责人)、非法人单位的负责人、联系电话、地址等等。 (二)审查电子代?人的直接支配人的主体资格NO109xx南方经济NANFANGJINGJI73?1995-xxTsinghua TongfangOptical DiscCo.,Ltd.All rightsreserved.虽然电子商务是通过自动交?完成,但归根结底还是一种人与人协商一致的商贸活动,只?过是人们在利用高科技手段提高效率所采用的交?方式,因此,这种商贸活动同样必须遵循一般的法?规定。 尤其是涉及到某些特殊的商务活动、?业的,必须持有国家有关部门发放的同意使用电子代?人(网上自动交?系统)的批文,严格限制?具备技术条件、管?混乱、有违法经营记录的法人、自然人使用电子代?人开展电子商务活动。 笔者认为,必须经过审批才能使用电子代?人的主体有以下几类: (1)产权交?部门; (2)商业银?; (3)商业保险公司; (4)拍卖公司; (5)房地产(中介)销售公司; (6)经销图书、音像、计算机软件等涉及版权交?的公司; (7)提供电子商务服务的公司; (8)证券公司; (9)其他依法应该进?核准的经营性公司。 这主要是考虑到电子商务中,双方当事人是在?直接接触对方的情况下完成交?,因此,在交?进?前,任何一方(尤其是使用电子代?人的一方)都应该向对方,以合适的方式在网络上表明自己具有相应的民事权利能?和民事?为能?,方?交?对方能根据现有资?进?必要的审查和确认,从而保证交?主体是合法的、适格的。 (三)审查电子代?人有没有明示网上订约的程序或表明相关的指引因为有电子代?人参与的订约过程与平时所见的订约过程?完全一致,双方都是通过计算机及互联网传递电子信息,因此必须规范交换信息的方式、步骤,确保双方要约、承诺的意思表示是依序先后交替完成。 由于订约程序一般都是由使用电子代?人一方设定,因而处于主动地位的电子代?人必须在订约前事先告知有关程序,使得交?相对人可以清楚地知悉正确表达自己真实意思的方式方法,从而确保了交?得以公平、合?地进?。 (四)审查电子代?人所表述的要约内容是否符合法?的有关规定首先,其内容?能违反法?的禁止性、限制性规定,也?能损害社会公共利益、违反公序良俗原则,这是毋容置疑的;其次,要约的内容一定要具体确定;再次,要明确表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。 如?然,在没有其他旁证的情况下,是很难确定最终达成的电子无纸合同是否反映了当事人双方的真实意思表示。 (五)审查电子代?人有无设置相应的提示、警醒程序以及是否为交?相对人提供了充分合?的反悔机会或可能诸如:在每一环节的确认页面上,均设置了与“确认”按键同等醒目的“返回”或“上一步”的按键,又或者是设置了必须经过双重确认才生效的程序。 这主要是考虑到两方面的原因:其一,作为电子代?人的最终支配人既然选择使用电子代?人,就应当按达成合法有效的合同设置电子代?人的有关程序,在权利义务的?使和承担方面应确保双方有公平的选择权;其二,电子代?人在显示信息时虽然也是循序渐进的,但毕竟?同于平时所使用的纸面合同文本,一般情况下,它既?能一次性显示所有的信息(合同条款),也?能在审查后一环节的同时显示已承诺环节的信息。 因此,电子代?人必须设置一定的程序,提示交?相对人对所要承诺的条款有必要的警醒,尤其是对责任免除、限制、违约处置等涉及一方权利抛弃的条款;同时也应保证交?相对人享有?附加任何条件的选择权,包括返回重新审查合同条款的权利、确认的权利、放弃订约的权利等。 对于没有设置相应程序的,一旦发生纠纷,根据使用电子代?人进?自动交?所适用的特殊“错误规则”,使用电子代?人的一方将有可能承担因错误的发生所造成的?利后果。 (六)审查有无电子代?人免责的情形?管怎样,电子代?人所代表的始终是合同的一方,虽然这一方占据了订约过程中的主动地位,但因为在整个过程中没有人的介入,而电子代?人又?是绝对的智能化,因此正如美国统一计算机信息交?法第206条规定的