合同法律风险防范培训ppt.doc

合同法律风险防范培训ppt 合同法律风险与防范“企业财富的一半是合同”。 ?合同的顺利签订和履行，是企业健康发展的重要保证。 ?正确签订、使用合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。 内容提要 一、合同订立法律风险与防范（一）、合同主体-缔约相对人（二）、合同客体-标的物（三）、合同内容-权利义务（四）、合同效力（一）、合同主体-缔约相对人（二）、合同客体-标的物（三）、合同内容-权利义务（四）、合同效力 二、合同履行法律风险与防范（一）、合同条款争议（二）、合同履行不能和拒绝履行（三）、合同不适当履行（四）、债务人责任财产减少（五）、合同变更及转让（六）、证据保存不当（一）、合同条款争议（二）、合同履行不能和拒绝履行（三）、合同不适当履行（四）、债务人责任财产减少（五）、合同变更及转让（六）、证据保存不当 一、合同订立法律风险与防范合同订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态的过程，合同订立过程中潜藏了众多法律风险，合同订立过程的法律风险主要包括?缔约相对人选择不当?标的物存在瑕疵?合同内容有缺陷?合同效力（一）、合同主体-缔约相对人1.相对人主体资格瑕疵.相对人无主体资格始终未享有法律主体资格；曾经享有主体资格，但在签订合同时已经丧失；在特定缔约范围内无主体资格。 风险导致合同无效?建议 （1）审查企业最新年检合格的营业执照 （2）工商局以及工商企业信息查询网站进行查询 （3）委托专业律师代理查询家家公司债权能否得到充分保障？?案例2000年8月，烛光医院为中林公司与家家公司的债务300万元提供相应担保，期限6个月，连带保证责任，范围是本金、利息、违约金、损害赔偿金等。 ?债务人到期不能偿还债务，家家公司债权能否得到充分保障？不能。 ?关键一条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不能成为担保主体，该合同无效。 关键一条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不能成为担保主体，该合同无效。 .相对人无独立主体资格法人的分支机构、职能部门，不具有独立的主体资格。 风险与之签订一些法律有限制的合同将导致无效。 ?建议 （1）审查是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门 （2）分支机构是否有营业执照、职能部门是否对外订立合同的授权 （3）担保合同分支机构必须有授权；职能部门无资格.相对人挂靠经营比如旅游行业、建筑行业。 风险商业经营角度，挂靠人往往履行能力较弱；法律角度，被挂靠主体为挂靠企业承担连带责任；选择合同相对人，挂靠人可能不具备企业期望的履行能力。 ?建议 （1）不要充当其他经营者的被挂靠人。 （2）对相对人的实际主体资格情况进行审查。 要求相对人提供其无挂靠的承诺，以及违反承诺的具体责任。 .相对人行政许可瑕疵相对人从事的行业、经营活动等，按照国家法律规定，应当取得行政许可，而相对人未取得行政许可，或者虽然已经取得许可，但存在年检违规等瑕疵。 风险可能导致合同无效。 ?建议 （1）审查是否得到生产经营许可、其经营领域从业资质 （2）审查其年检情况以及是否超出有效期，经营活动是否超出了具体许可范围。 （3）核实相对人是否符合缔结合同要求的级别标准房地产开发企业、设计、施工、中介等单位均有资质等级准2.代理人或代表人资格瑕疵.代理人资格瑕疵风险无权代理，存在表见代理和合同效力待定两类a.表见代理如成立，该代理行为有效。 相对人需就其“有理由相信”承担举证责任。 b.合同效力待定若不成立，在被代理人追认之前，合同效力待定。 被代理人拒绝追认，合同归于无效。 ?建议 （1）核实代理人的身份，审查授权委托书 （2）核实代理权限，判断该缔约行为是否超出了授权范围。 （3）查看授权委托书的有效期 （4）应尽可能与被代理人核实代理身份和授权范围。 在此过程中，应当注意相关证据的留存。 .法定代表人、负责人资格或授权瑕疵法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ?建议 （1）核实法定代表人或负责人的身份是否真实，与营业执照中是否一致。 （2）重大合同尽量对合同的项目是否违反对方公司的章程、股东会决议和董事会决议进行考察。 有难度时可委托专业律师代为调查，并出具调查报告。 对外投资、提供担保等重大事项（二）、合同客体-标的物1.物的瑕疵-自然属性-不符合约定质量要求-不符合法定质量标准救济方法主张减少价款；请求更换、修理、重做；要求损害赔偿；解除合同2.权利瑕疵-法律属性权利不完整或欠缺a.全部属于第三人b.部分属于第三人-共有c.受第三人权利限制-抵押、质押、司法强制（查封、扣押、冻结）d.物上有他人享有的知识产权（商标权、专利权、著作权）权利本身根本不存在a.债权及其他权利不存在b.有价证券经公示催告而无效应对措施1.主张善意取得-无处分权人条件无处分权人条件a.受让时是善意的；b.以合理的价格转让；c.应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付2.未经登记不得对抗善意第三人-抵押权人3.股权质押必须经过工商部门登记后成立（非上市公司）4.救济方法请求出卖人除去权利瑕疵；解除合同；并要求损害赔偿。 （三）合同内容1.合同主要条款约定不明主要条款包括数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等。 合同法第 61、62条规定了上述主要条款约定不明的处理方法。 ?风险如事后不能达成协议，则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。 ?建议对主要条款内容尽量做出明确的、对己方有利的约定，以免发生争议时处于被动地位。 质量条款风险一是质量标准约定不明质量条款风险一是质量标准约定不明。 二是质量验收事项约定不明。 三是质量认定的最终途径约定不明。 四是委托检验的费用承担约定不明。 ?建议将上述事项在合同中明确约定。 数量条款风险数量条款风险一是采用某种计算方法确定数量。 二是以某一方最终确定实际的数量。 ?建议采用国家标准的计量单位。 没有统一的国家计量标准的，双方当事人约定必须明确具体。 价款、报酬、支付方式、结算方式条款建议价款、报酬、支付方式、结算方式条款建议注意既要与产品对应写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款、支付方式。 在支付报酬时，要写明报酬数目及支付方式。 合同约定的结算应写明结算的方式、货币种类。 涉及货币的书写，应注意大小写及书写的格式。 附条件和附期限条款?主要涉及合同是否生效问题。 条件成就、期限届满时合同方生效。 附条件条款法律风险一是不当行为促成条件成就和阻止条件成就的，分别视为不成就、已成就，则不发生行为人预想的效果。 二是约定条件违反法律规定，该条件无效。 附期限条款法律风险同上。 履行期限、地点、方式条款履行期限、地点一定要约定明确履行方式包括包装、运输等约定。 验收方式也是交付方式的重要内容，当事人应当对验收或检验的标准、方式、日期做出明确约定。 违约责任条款一是义务缺乏对应的违约责任。 二是违约责任缺乏具体的计算方法。 三是未设定解除合同的权利。 ?建议 （1）根据实际情况，确定是否明确违约金数额或计算方法； （2）审查对方提供的合同中有无不平等的和加重我方责任的违约责任条款。 争议解决方式条款?建议第 一、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院进行诉讼。 第 二、如果采用仲裁，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，并且不得同时约定诉讼，否则将导致条款无效。 2.其他合同重要条款约定不当保密条款风险不约定或签订不当，可能造成企业保密信息泄露，造成损失。 防范签订劳动合同、技术合同时，将保密条款纳入合同，并约定相应的违约责任。 风险转移条款风险风险转移条款风险不约定，发生纠纷时按法律规定处理，即.标的物正常交付的；.因买受人的原因不能如期交付或违法约定不予收取的；.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物时，.当事人未明确约定交付地点，按照规定标的物需要运输的，v.因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，建议根据实际情况，做出对己方有利的约定。 不可抗力免责条款定义不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 一般包括 1、自然灾害如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡； 2、政府行为征收、征用等； 3、社会异常事件战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。 风险约定不明，无法保障自身利益，并导致争议。 ?建议 （1）明确不可抗力的范围。 列举、排除、概括性兜底 （2）约定通知期限、书面证明材料提交期限 （3）对补救义务、措施及费用承担做出约定 （4）对合同的解除权行使进行全面约定，暨是部分解除、全面解除还是推迟履行 （5）对于不可抗力产生的损失分担、利益分配等做出约定。 （四）、合同效力瑕疵1.合同无效的情形?一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；?恶意串通，损害国家、集体和第三人利益；?以合法形式掩盖非法目的；?损害社会公共利益；?违反法律法规的强制性规定。 ?对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。 ?提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。 合作开发房地产合同中的保底条款?一方不承担经营风险，只分享相关利益的，保底条款无效，合同将被视为 (1)提供土地方，收取收益-土地使用权转让 (2)提供资金方，分配房屋-房屋买卖 (3)提供资金方，分配货币-借款关系 (4)提供资金方，租赁或其他使用-房屋租赁2.可撤销、可变更合同情形因重大误解订立的；在订立合同时显示公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 ?风险对撤销权人而言，风险在于没有在法律规定的时间（自知道或应当知道撤销事由之日起1年）内行使撤销权，导致合同无法撤销。 对另一方而言，则是撤销权人撤销合同使合同归于无效。 3.效力待定合同的情形限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人认定后，合同有效；无权代理人代订的合同效力待定；法人或其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同效力待定；无处分权人处分他人财产的合同效力待定。 ?风险合同权利人拒绝追认使合同归于无效。 ?合同无效的法律后果返还财产、缔约过失责任、行政处罚。 二、合同履行法律风险与防范合同履行过程中法律风险时刻存在，本部分内容包括?合同条款争议?合同履行不能和拒绝履行?合同不适当履行?债务人责任财产减少?合同变更及转让?证据保存不当（一）、合同条款争议 1、合同解释问题?文义解释合同所使用的词句?体系解释合同的有关条款?目的解释合同的目的?习惯或惯例解释交易习惯?诚信解释诚实信用原则 2、格式条款问题条款无效提供方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利条款解释按照通常理解解释；有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释；和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ?建议避免因合同条款发生争议，订立合同时应多沟通，尽量将合同条款制定的规范详实，将意外情况考虑全面。 （二）、合同履行不能和拒绝履行1.合同履行不能?何为履行不能？-应依一般社会观念判断，不能仅凭债务人的观念；-债务人履行困难、缺乏资力或者选择之债中尚有可选择的给付、债是货币之债和利息之债等，均不属于。 ?履行不能的法律后果 （1）因可归于债务人的事由债务人免除履行义务，需要承担违约责任或损害赔偿责任。 部分不能履行，则能够履行部分债务人仍有履行义务。 （2）因发生不可抗力等事由债务人免除履行义务，且不承担违约责任或损害赔偿责任。 但债务人应及时告知并提供证明。 合同对方履行不能的应对A、中止履行，行使不安抗辩权?不安抗辩权双务合同中，当后履行一方财产明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应先履行的一方可以在对方未恢复履行能力或提供担保前拒绝履行。 包括的情形经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 需注意? （1）通知义务及时书面通知? （2）证明义务确切证据?案例公司协议购买公司价值电脑设备并约定:公司预付货款后对方日内供货。 后公司因欠数家银行贷款，办公场所、库存商品、银行账户相继被法院查封、冻结，无法履行供货义务。 公司拒付预付款，要求解除合同。 公司提出公司违约在先，应偿付违约金。 公司认为拒付预付款、解除合同，系因公司无法供货，实属自保。 解析?公司的正确做法是，暂停支付预付款并通知公司。 ?如公司在合理期限内既未恢复履行能力又未提供适当担保时，公司可解除合同。 B、解除合同?首先应注意解除期限的规定。 ? （1）按照法律规定或者当事人约定期限行使；? （2）在对方当事人催告后的合理期限内行使。 ?法律风险 （1）未及时行使解除权； （2）解除权未以适当方式行使。 建议在合同或其补充协议中加列通知条款，约定通知方式；注意受送达人的签收对象特快专递或快递服务；公证送达。 C、追究违约责任或者损害赔偿责任以自己的行为表明不履行合同债务与解除合同的把握?案例甲公司向乙厂订购纱布，约定交货时间为15日。 3日甲派人去乙处检查，认为纱布密度不够，不符合约定质量，即表示不来提货；乙愿消除瑕疵，继续交货。 8日甲向乙发函解约。 15日乙发电要甲提货，甲未理。 后乙起诉，甲败诉。 ?评析:甲败诉的关键在于没有乙到期不能履行的确凿证据，也未要求乙方提供履行担保。 ?提示以自己的行为表明不履行合同义务是一个主观判断，必须十分慎重。 2.拒绝履行?合同对方拒绝履行的应对?A、进行抗辩或者解除合同?主张先履行抗辩或同时履行抗辩?主张法定解除权或约定解除权?B、适当的催告?给予违约方继续履行的压力和动力，避免了自己的债权超过诉讼时效。 ?以书面正式函件形式催告，并注意保留相关证据?C、追究对方的违约责任?违约责任有多种承担方式，要根据具体情况来选择最合适的方式。 包括继续履行、采取补救措施（修理、更换、重新制作、退货、减少价款等）、支付违约金、赔偿损失（直接损失和可得利益损失）。 （三）、合同不适当履行 1、部分履行?债务人承担违约责任；承担增加的费用?债权人同时履行抗辩权，追究债务人的违约责任 2、提前履行债务人承担增加的费用债权人可以拒绝损害其利益的提前履行。 利益指重大利益，如果仅使债权人增加了费用则不构。 ? 3、迟延履行?迟延履行方解除合同、承担违约责任的风险。 （四）、债务人责任财产减少?为逃避债务，债务人故意使其责任财产减少，应对方法? 1、行使撤销权?定义因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，?方式向法院起诉。 ?期限自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内，自行为发生之日起五年没有行使的撤销权消灭。 ?建议债权人应对债务人的资产状况有清晰地动态了解，发现撤销事由时积极行使撤销权。 ? 2、行使代位权?定义因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属债务人自身的除外。 ?方式向法院起诉?以债权人的债权为限，必要费用由债务人承担。 ? 3、申请宣告债务人破产?在债务人下落不明时依法申请其破产，了结既有法律关系，使债务人依法“死亡”。 ? 4、刺破公司的面纱，要求股东承担连带责任?公司的面纱公司以其全部财产承担责任、股东以出资承担责任的限制，?股东连带责任公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的?公司财产与股东财产混乱不清。 （五）、合同变更及转让 1、无授权委托?审查签字代表人是否有委托授权 2、随意变更构成违约?分清正常的商业风险还是情势变更?情势变更定义合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 例如严重的通货膨胀，原材料价格的大幅上涨，政府经济政策的调整，提供劳务合同的债务人丧失劳动能力问题该案如要求仪表厂按原合同约定价格履行，显失公平。 ?案例合同约定仪表厂供给煤气厂煤气表散件7万套。 履行中，因生产煤气表散件的主要原材料铝锭价格飞涨，单价由签约时的4400元，上涨到16000元，发生纠纷。 3、未在事先予以约定主合同变更对从合同效力的影响。 例如保证合同。 4、变更内容约定不明确合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 5、变更不具有法律效力法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的例如建设工程施工合同 6、合同转让不发生效力债权转让未履行通知债务人债务转移未经债权人同意案例合同变更的效力乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。 乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司磋商后达成在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同。 新合同价比原合