对外国投资者再投资退税相关政策的两点质疑.doc

对外国投资者再投资退税相关政策的两点质疑外商投资企业和外国企业所得税法规定，外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接再投资于该企业，增加注册资本，或者作为资本投资开办其它外商投资企业，经营期不少于五年的，经投资者申请，税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款，国务院另有优惠规定的，依照国务院的规定办理，再投资不满五年撤出的，应当缴回已退的税款。外商投资企业外国投资者利润再投资退税是中国政府在外商投资企业和外国企业所得税方面制定的一项重要的优惠政策，其立法精神是鼓励外商投资企业的外国投资者利润再投资，增加或扩大其在华投资规模，减少利润汇往境外。该项优惠政策出台执行近15年以来，税务机关在执行外国投资者利润再投资退税政策过程中，出现了许多新情况、新问题，为此，财政部、国家税务总局在外商投资企业和外国企业所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法实施细则的基础上，先后发出了各类通知、规定、批复、函文等达十多项。笔者结合实际工作中的实例，重新研读了外国投资者利润再投资退税相关政策，认为这些法规文件存在着以下质疑之处，现提出来和大家一起探讨。质疑一：对“增加注册资本”规定不够完善通读所有利润再投资退税政策文件，均没有对“增加注册资本”作实质性解释，而这又是利润再投资退税的重要条件。如果独立来看，这个问题应该很简单，但是结合所有利润再投资退税政策以及相关外商投资工商法规，这个问题就变得复杂起来。我们知道，企业的注册资本金应当根据公司可行性调查结论，结合公司未来生产经营规模来确定的，由于利润再投资退税政策对增加注册资本规定不完善，难免造成外国股东追求退税利益而人为操纵注册资本的现象。如某外国公司独资公司A公司于1998年设立时注册资本金为3000万美元，规定5年内到位，2003年9月该A公司实际到位资本金2500万美元，股东决定以A公司近几年之利润折合500万美元(该项利润已交企业所得税税额为724万元)，完成出资义务，同时又希望能够享受退税，A公司向外经贸机关提出减资至2500万美元的申请并获得批准，之后在提出以A公司利润折合500万美元增资，并向税务机关申请退税518万元。此例来看，A公司并未作实质性增加注册资本，但外国投资者却享受了退税的优惠，实在有饽于税法立法精神。笔者认为，解决上述问题的有效对策是，税务机关在确定利润再投资额时，应当扣除该外国投资者前5年内之减资额，以此作为计算利润再投资退税的计算依据，结合国家税务总局关于外国投资者再投资退还企业所得税有关问题的通知(国税发200290号)文件精神，笔者认为利润再投资额限额取下列二者最小者：再投资额限额=Min(该税后利润所属年度外商投资企业的应纳税所得额-该年度外商投资企业实际缴纳的企业所得税税额)该年度该外国投资者占外商投资企业的股权比例(或分配比例)，投入之税后利润额-增加注册资本前5年内该企业累计减资额该外国投资者占外商投资企业的股权比例质疑二：五年内股权转让缴回退税款、股权转让前利润不得享受退税优惠等政策形同虚设外商投资企业和外国企业所得税法第十条规定：再投资不满五年撤出的，应当缴回已退的税款。国家税务总局关于外国投资者享受再投资退还所得税优惠有关问题的通知(国税发2000第049号)规定：在以合理经营为目的进行的公司集团重组中，外国投资者在依照有关规定享受再投资退税优惠后，将该项再投资转让给与其有直接拥有或者间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的公司，可不认定其撤回该项再投资，因而不予追回该项再投资实际已获得的退税款。国家税务总局关于外国投资者再投资退还企业所得税有关问题的通知(国税函20051093号)规定：以受让方式取得外商投资企业股权的外国投资者，在受让股权后，以该外商投资企业分配的在其受让股权前实现的利润，在中国境内再投资的，该项再投资利润不属于直接再投资的利润，不得享受有关利润再投资退税优惠。外国投资者从与其有直接拥有或间接拥有或被同一人拥有100%股权关系的关联方受让股权，且按该关联转让方股权成本价成交的，该外国投资者在受让股权后，以该外商投资企业分配的在其受让股权前实现的利润，在中国境内再投资的，不受上述规定限制，按有关规定享受利润再投资退税优惠。笔者认为上述国税发2000第049号文对以合理经营为目的进行的公司集团重组的规定，以及国税函20051093号文件第二条的规定，实在是多此一举、形同虚设，反而成为外国投资者撤资不缴回已退的税款、实质股权转让又享受退税的工具。现有另一外国投资者B1欲购买A3公司，A1、B1公司至少可以通过以下股权转让方式，使得A1公司不用缴回前5年内以A3公司利润再投资该公司的退税款，B1公司亦可享受在其受让股权前A3公司已实现的利润，在中国境内再投资的退税优惠：方式1步骤：1. B1公司出资通过A1公司于境外投资B2公司;2. A2公司将其对A3公司的股权平价转让给B2公司，这种形式的股权转让，A2、B2公司属于被同一人(A1公司)拥有100%股权关系的公司，符合国税发2000第049号文、国税函20051093号文第二条的要求;3.A1公司将其对B2公司的股权形式转让给B1公司。方式2步骤：1. B1公司投资境外转投资公司B2;2. A1公司将其对A2公司的股权形式转让给B1公司;3. A2公司将其对A3公司的股权平价转让给B2公司，同样这种形式的股权转让，符合两文件的要求;4. B1公司将其对A2公司的股权形式转让给A1公司。方式3：上述境外转投资公司A2、B2等通常设立于開曼、百慕大、BVI等避税天堂，通过离岸银行一周内就可设立完成，设立成本较低，另外，实务中A1、B1为了获取退税利益，完全可以达成股权形式转让的默契的。以上股权转让方式，均可以达到既享受退税优惠，又实现股权转让的目的。就方式3来说，由于利润再投资退税的受益主体是外资企业的外国投资者，外国投资者之母公司股权转让均在境外实现，因此即使制定相关税法制度，来规避投资者通过这种股权转让方式享受退税优惠，其实际可操作性不强。所以只能借助于B1公司对A2公司股权转让以前的财务风险(如对外承诺、担保等)的评估选择来约束了。在方式1、方式2中，A2、B2公司均被投资者打扮成统一集团公司的下属子公司，堂而皇之地享受退税优惠。笔者认为相关税法文件作适当变更：应当停止执行国税发2000第049号文，外国投资者享受再投资退税优惠后不满五年的期