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成年监护制度综议(下)张学军 张镭 成年监护与行为能力的剥夺或限制的关系1.行为能力方面的比较。法国、奥地利、德国、日本的成年监护不再以行为能力的剥夺或限制为前提。法国“法院的保护”制度规定，由于被保护人并非无行为能力，“除非欠缺意思能力，其行为并非无效”(41)。“监护”制度相当于传统的禁治产制度规定，“被监护人不一定是无行为能力人”，“在设立监护时，或在以后作出的判决中，法院可以根据医生的意见，具体规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人的协助下可以从事哪些行为。可见，新法的最大特征是被监护人的行为能力的限制由法官根据案件的具体情况，按种类、灵活地确定。”(42) “保佐”制度规定，“就一定的行为，被保佐人无行为能力。”(43) 奥地利通常的代办制度“废除了全面或部分剥夺行为能力这一僵硬的旧制度。代之以与残疾程度相适应的制度。即依据残疾的程度和种类，赋予受托人以处理事务的权限”(44)。德国成年照顾制度规定，“照顾不再具有自动剥夺行为能力的效力。因此，在交易过程中能够洞察自己意思表示的本质、意义和效力范围，并按照该洞察从事法律行为的人，即使已经被宣告为被照顾人，仍然可以有效地缔结买卖契约、租赁契约和其它契约，仍然可以有效地结婚或制作遗嘱。只有在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入困境之显著的危险之情况下，法院才可以判决同意权的保留。在此情况下，只有获得照顾人的同意，被照顾人才能有效地进行意思表示行为。”(45) 日本的成年法定监护制度“不承认对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上”(46)。“监护”制度规定，被监护人可以单独有效地实施“日用品的购买以及其他涉及日常生活的行为”(47);“保佐”制度规定，被保佐人实施民法第12条第1款列举的行为和家庭法院指定的行为时，需要征得保佐人的同意;(48) “辅助”制度规定，需要征得辅助人同意的行为仅限于第12条第1款所列举的行为之一部分。(49)无行为能力的精神病人的监护在我国是以行为能力的剥夺为前提的。民法通则第13条第1款规定，“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则意见第5条规定，“如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。”限制行为能力的精神病人的监护在行为能力的限制方面既无法律可依，也无判决可依。民法通则第13条第2款规定，“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”民法通则意见第5条规定，“对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。”2.我国成年监护制度在行为能力的剥夺或限制方面的不足及修改建议。在我国，成年监护以行为能力的剥夺或限制为前提并不科学。其理由是：(1)一律剥夺或限制痴呆症者的行为能力不符合老年人实际的精神状态。依据民法通则第13条的规定，只要满足“不能辨认自己行为”或“不能完全辨认自己行为”的要件，“不论其实际的判断能力如何，规定一律剥夺或限制其行为能力”。这不能适应老年人的精神状况。“高龄者的特征是，随着年龄的增大，其判断能力逐渐减退。因此，以往那种定型的、一刀切式的行为能力制度无法完全应对，人们强烈地意识到设立柔软而有弹性的制度的必要性。”(50) (2)一律剥夺或限制行为能力在后果方面也不理想。“让判断能力不充分的人进行交易的话，蒙受不利益的可能性较大。因此就想到：要防止这样的事态发生，如果使这样的人不能够单独进行确实有效的交易不就可以了么?”(51) 但是，“同样是不具备判断能力，其程度可能多种多样。如果无视这种多样性，将行为无能力人限定于极少数的类型，一律剥夺或限制属于这些类型的人的行为能力，就有可能出现这样的可能：一方面，交易的自由受到过度的限制;另一方面，却不能给予必要的保护。”(52) (3)剥夺精神病人的行为能力不符合“正常化”的思想。“由于人们意识到对精神病人进行长期住院治疗是对他们人权的侵犯，还由于治疗方法的改进使得精神病人需要住院治疗期间的缩短，人们开始探索对精神病人施行社区的援助。所谓社区的援助是指把整个社区作为治疗的场所，精神病患者在外界的援助下发挥自身的潜力，实现生活独立。”(53) 换言之，“对一般的精神病人，认为不应该隔离他们，而是应该创造出一个使精神病人能够在家庭、地方过通常生活的社会的见解正常化”(54)。“将精神病人隔离于社会进行治疗只是例外的方法。”(55) 此种理论事实上也为我国法律所认可。中华人民共和国残疾人保障法第4条规定，“国家采取辅助方法和扶植措施，对残疾人给予特别扶助，减轻或者消除残疾影响和外界障碍，保障残疾人权利的实现。”第7条规定，“全社会应当发扬社会主义的人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业。机关、团体、企业事业组织和城乡基层组织，应当做好所属范围内的残疾人工作。”第9条第3款规定，“残疾人的亲属、监护人应当鼓励和帮助残疾人增强自立能力。”(56) “从这种观点来看，以往的行为能力制度试图把精神病人排除在交易之外，需要反省。”(57) (4)一律剥夺或限制行为能力也不利于保护交易安全。民法通则第58条规定，“无民事行为能力人实施的”和“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”民事行为无效。与其它国家的可撤销或可变更的后果相比，这显然不利于维护交易安全。(5)不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行哪些民事活动在法律上的不确定既妨碍了交易的顺利进行，也为当事人双方滥用无效的权利埋下隐患。因此，应该废除成年监护以剥夺或限制行为能力为前提的制度。在限制的方法上，将法律规定与法院的指定结合起来。成年监护之监护职责1.监护职责方面的比较。法国、奥地利、德国、日本确定监护职责所遵循的原则是“必要性原则”、“尊重当事人意思原则”。(58) 所谓必要性原则是指仅在本人需要监护的情况下且在本人需要监护的范围内确定监护职责。(59) 所谓尊重当事人意思原则是指在是否接受监护、监护的内容和形态、监护职责的履行等方面，都必须尊重本人的意思。(60) 而且，监护职责原则上限于财产管理(广义上的)。法国“法院的保护”制度规定，被保护人的财产继续由其本人、受本人委托的受托人、无因管理第三人管理，如有必要法官可以指定特别的受托人进行管理。在管理权限方面，如果由本人管理，其管理权限不受限制;如果由受本人委托的受托人管理，依据委托合同确定;如果由无因管理人管理，依据无因管理规则确定;如果由法官指定的受托人管理，仅限于监护人无需亲属会议的许可即可从事的行为。如果由本人管理，本人的行为受到法律的特别保护，即本人可以以自己受到损害(给付不均衡)为由请求撤销从事的行为，或者以支出过分为由请求减少金额(部分撤销)。(61) “监护”制度规定，监护的职责是照顾被监护人的身体、生活，代理其从事全部法律行为。(62) 不过，在设立监护时或者在以后作出的判决中，法官可以依据治疗医生的建议，具体规定受监护的人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人或相当于监护人的协助下进行。(63) 保佐制度规定，如无保佐人协助，被保佐人不得从事依据成年监护制度应当得到亲属会议批准的任何行为;无保佐人协助，被保佐人也不得受领、利用资金。否则，被保佐人和保佐人均有权请求撤销。(64) 奥地利通常的代办制度规定，“代办人的职务权限”分为“个别的法律行为的处理、一定范围的事务的处理、本人全部事务的处理”三类。(65) “在任命代办人之际，由法院依据必要性的原则，根据残疾的程度、应该处理的事务的性质和范围，确定代办人的权限。”(66) 德国的成年照顾制度规定，“照顾人的权限限定于需要照顾的范围之内。”照顾人所为的事务可以分为以下三类：其一是“财产管理”。“在财产管理的范围内，代理被照顾人从事诉讼行为和诉讼外的行为”;“在管理时，照顾人必须制作财产目录、以财产进行信托投资、每年向监护法院提供一次财产管理计算报告”;在被照顾人具有通过法律行为致使自己的人身或财产陷入困境之显著危险的情况下，法院可以判决被照顾人从事照顾职责范围内的法律行为需要征得照顾人的同意;从事“不动产交易”、“信用贷款”、“放弃继承”、“住所的废止”必须征得监护法院的同意。其二是“身心和生活的监护”。“例如治疗、社会扶助的申请、入住养老机构契约的缔结。”(67) 如果对被照顾人进行“隔离治疗”和“做绝育手术”必须获得监护法院的同意。其三是财产消费。“照顾人可以非经法院的许可，自被照顾人的银行户头支取不超过五千马克的现金”，“为被照顾人支付费用(例如电费、市内电话费、邮费)不必单独地计算”。(68) 日本的成年监护制度规定，成年监护人所为之事务可以分为以下两类：其一是“有关财产管理的事务”，在管理被监护人财产时，“就涉及其财产的法律行为代表成年被监护人”。不过，代理权受到以下两方面的限制：(1)就被监护人“居住用的房屋以及住宅用地进行的出售、租赁、租赁的解除、抵押权的设定以及其他与之相当的处分时，必须得到家庭法院的许可”;(2)“成年监护人实施与成年被监护人的利益相反的行为时，除了有监护监督人存在的情形外，为了成年被监护人的利益，必须向家庭法院请求选任特别代理人。”其二是“有关成年被监护人的生活、疗养看护的事务不过，实际的护理劳动并不包括在成年监护人的职务内。成年监护人所处理的是生活监护事务，即法律行为(以及当然与之相伴随的事实行为)。需要注意的是，在这个意义上，成年监护制度终归是广义的财产管理制度”(69)。“成年监护人在处理这些事务时，有义务尊重成年被监护人的意思，关怀其身心状态和生活状况。”(70) “保佐”制度规定，随着保佐的开始，除了涉及日常生活的行为外，被保佐人在实施民法第12条第1款列举的行为时，必须征得保佐人的同意;对于其他行为，家庭法院可以根据民法第11条所规定的人、保佐人、保佐监督人的请求，作出以要求获得保佐人同意为内容的裁判;家庭法院根据民法第11条所规定的人、保佐人、保佐监督人的请求，为了被保佐人可以进行审判，就特定的法律行为赋予保佐人代理权。保佐人在处理以上的保佐事务时，必须尊重被保佐人的意思，关怀其身心状态和生活状况。(71) 保佐制度还规定，“即便进行了启动辅助的审判，具体的效果并非就整齐划一地确定了。在与审判同时或者晚一些所发生的具体效果，因审判的不同而各异。”可以赋予的权限也是同意权和代理权，而且同意权的对象仅限于第12条第1款所列举的行为的一部分。保佐人在处理以上的保佐事务时，必须尊重被保佐人的意思，关怀其身心状态和生活状况。(72)成年监护的监护职责在我国具有以下特征：首先，监护职责没有像法国、日本、奥地利那样进行类型化。依据民法通则第13条、第18条第1款、民法通则意见第10条的规定，除了在代理权限范围方面有区别之外，监护人的监护职责是完全相同的。均为“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人的民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”。其次，监护职责包括实际的生活照料。民法通则意见第10条规定，监护人应当“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活”。第三，监护职责未按照必要性原则加以确定。民法通则第18条第1款和民法通则意见第10条均未规定监护职责应限定于被监护人需要的范围之内。第四，监护职责未贯彻尊重当事人意思的原则。最后，监护职责不受任何限制。2.我国成年监护制度在监护职责方面的不足及修改建议。我国的成年监护职责制度在总体上是不科学的。其理由是：(1)没有实现类型化既违反了客观规律，又给法院增加了工作负担，而且难以进行公示。尽管被监护人需要监护的原因和程度多种多样，但是可以按照一定的标准进行分类。如果不进行类型化而任由法院自由裁量，法院的工作负担势必加重。且进行类型化，公示会更加方便。(2)监护职责未按照必要性原则确定，而且监护人和被监护人之间权限不清，既容易在他们之间引发不必要的矛盾，也容易导致被监护人推脱责任。(3)监护职责未贯彻尊重当事人意思原则，不利于尊重被监护人的人格。(4 )监护职责不受限制容易导致侵犯被监护人合法权益的后果。不过，监护职责包括实际的生活照料符合我国目前养老职责主要由家庭承担的实际情况。(73)因此，应该将成年监护的监护职责类型化，监护职责按照必要性原则加以确定，监护职责应该受到法律限制。成年监护之监督机构1.监护之监督机构方面的比较。日本规定了监护监督人制度。“监护”制度规定，“家庭法院在认为必要时，可以应成年被监护人、其亲属或成年监护人的请求，或者依职权，选任成年监护监督人。”成年监护监督人的职务是：“(1)监督监护人的事务;(2)在没有监护人的情形，毫不迟延地请求家庭法院选任;(3)在存在紧迫事由的情形，作必要的处分;(4)对于监护人或其代表人与被监护人利益相反行为，代表被监护人。”(74) “保佐”制度规定，“家庭法院在认为必要时可以根据被保佐人、其亲属或保佐人的请求，或者依职权选任保佐监督人，保佐监督人的选任、职务等，基本上准照监护监督人的情形。”(75) “辅助”制度规定，“家庭法院在认为必要时可以根据被辅助人、其亲属或辅助人的请求，或者依职权选任辅助监督人，辅助监督人选任、职务等，基本上准照监护监督人的情形。”(76)在我国，相关法律未规定监护监督人制度。2.监护监督机构缺失的不足及建议。我国未规定监护的监督机构并不妥当。其理由是：(1)未设立监护之监督机构不利于维护被监护人的利益。由于近亲属以外的其他监护人与被监护人缺乏“亲子间自然之爱”，如果缺乏有效的监督，其他监护人在开始行使监护权到监护终止的整个过程中可能出现滥用权利或怠于履行义务之情形。(2)未设立监督机关不利于维护监护人的利益。如果设立了监护之监督机构，监护人在监护开始之际可以在监护之监督人的参与下对被监护人的财产情况加以调查、申报债权、做出生活费用或医疗费用的预算，在行使监护权的过程中可以接受监督人的监督， 在监护终止后可以在监护之监督人的参与下清算事务。对监护人的监督过程实际上可以成为帮助人们判断监护人是否恪尽职守的过程。如果没有监督机构，即使监护人恪尽职守，也无人证明。(3)不设立监督机构会给监护人带来某些不便。 监督人的职责之一是在监护人和被监护人利益相反的情况下代表被监护人。因此，当监护人和被监护人的利益相反，由监督人代表被监护人会给监护人带来便利。因此，我国民法应该对其他监护人规定专门的监护之监督机构。注释:(41)(42)(43)(55)(61)(63) 稻本洋之助：家族法，东京大学出版会1985年版，第137138、141、141、137、138140、138、141、138、133、138139、141页。(44)(45)(53)(66)(68) 田山辉明：成年后见法制研究(下卷)，成文堂2000年版，第477、493、510、320、468、508、290、474、289、11、475、293295页。(46)(47)(48)(49)(50)(51)(52)(54)(57)(58) 山本敬三：民法讲义总则，谢亘译，北京大学出版社2004年版，第37、38、40、43、44、46、47、50、44、48、52、51、33、41、4546、48、31、30、31、31、34、32页。(56) 中华人民共和国残疾人保障法第2条第2款规定，“残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。”因此残疾人应该包括“精神病人”在内。残疾人机会均等标准规则(联合国大会第48届会议1993年4月20日通过)第17条指出，“残疾一词概括地泛指世界各国任何人口