案例研究：发起人协议对设立中公司及公司的效力及归责.docx

案例研究：发起人协议对设立中公司及公司的效力及归责在公司设立过程中，不仅发起人或者相关人可能需要与第三人签订合同，也可能需要由发起人内部签订协议，甚至发起人与股东之间也可能签订协议。这一类协议对设立中公司以及对设立后公司效力如何，在实践中具有重要的实践意义。通常，发起人之间的签订协议仅限于与设立活动有关的内容。根据合同的相对性原理，发起人协议通常只对发起人具有约束力，对不属于发起人范围的股东以及将来的公司均没有约束力。正因为如此，公司法第80条仅要求股份公司的发起人彼此签订协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务，而对有限责任公司的设立登记而言，则不要求签订发起人协议，而只要求提交公司章程。公司法第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。通说认为，发起人协议则不具备章程这样广泛的效力，其效力仅及于发起人，协议内容对公司是否有效取决于公司是否以某种方式承认了协议的效力。不过，现实生活的复杂性决定了发起人彼此之间的协议不仅应约定与设立活动有关的权利义务，甚至可能包含更多的、涉及到公司在设立阶段就需要从事的一些必要的生产经营活动的内容。例如，当股东以原有的某个企业作为出资时，为了将来公司的利益，就不能停止作为出资的企业的生产经营活动。在这种情况下，发起人协议必然会对此有所涉及，协议的性质也就因此发生了本质的变化，协议的这部分内容对设立中的公司以及设立后公司是否具备效力，就不宜简单地按照“纯粹的发起人协议”来处理，而应当视实际情况认定发起人协议对设立中公司以及对设立后公司的效力。下面围绕一个案例来分析此类协议的效力及归责问题。案情这是笔者最近在对某公司提供咨询的过程中了解到的一个案例。2002年，重庆市某有限公司（以下简称A公司）与山东省某有限公司(以下简称B公司)打算利用四川省某闲置公司（以下简称C公司）的厂房设备设立新设某有限公司（以下简称D公司）。C公司此前已经被A公司收购,因此被A公司用来作为新设公司的出资。A与B达成的初步发起人协议的内容如下：待设立的D公司注册资本为1800万元，其中A公司以收购的C公司的厂房设备作价800万元出资，B公司以现金出资，出资额1000万元人民币；双方同意B公司董事长王某出任D公司董事长并负责生产经营（王某同时系B公司的主要股东），A公司派代表作为财务负责人。鉴于当时的市场行情，A、B两公司还在协议中约定在D公司筹备过程中让代表B公司利益的王某立即对C公司的设备进行改造并进行转产经营。在D公司设立过程中，B公司的董事长王某一方面按照上述协议对C公司的设备进行改造，另一方面考虑到B公司单独出资1000万有困难，于是王某联系到自己的妻子E以及江苏省某公司F作为D公司的股东，其中E出资100万，F出资300万，B自己的出资则减为600万，A的出资额保持不变。A、B、D、E四方作为股东共同制订了D公司章程，并于2003年取得了D公司的营业执照，C公司从此被D公司取代。值得注意的是，D公司章程并未提及技术改造项目。由于技术改造项目完成之后，公司的产品没有市场，导致D公司经营亏损，加之B公司派出的法定代表人王某有违法及违规行为，并且长期不向股东A与F透露公司真实的财务状况，导致股东A与F一方和王某（代表B公司）及其妻子E一方的矛盾日益加深。在2006年11月通过的一次扩大的股东会决议中，A与F还对王某的违法违规行为进行了谴责，并初步估算出了王某对公司造成的损失。王某自己在该决议上签署了保留意见。A与F打算退出D公司，并要求B收购A 与F持有的全部股份，王某及B公司均不同意。于是A与F商议决定起诉D公司及其法定代表人王某，要求如下：第一，D公司应立即向A 与F提供自公司筹备以来的财务帐册供其查阅，即行使股东的查账权；第二，王某在公司设立前以及公司成立后执行的设备改造项目并未得到全体股东的同意，对此造成的损失应由王某单独对公司承担损失，即行使股东代表诉讼权。第三，鉴于股东之间的矛盾加深，D公司已经没有存在的必要，要求立即进行对D清算，即行使股东解散公司的请求权。王某则认为，其所实施的技术改造项目有发起人协议作为依据，并且所有的股东都知道这个项目，因此由此产生的损失应当由全体股东共同承担。但是王某除了当初的发起人协议之外，并不能提供其他的证据。焦点本案争议的焦点在于技术改造项目的归责。其特殊性在于：尽管A与B之间的初步发起人协议中有技术改造项目这一约定，但是在增加股东之后并没有签订的新发起人协议并对此进行确认，后来制订的公司章程中也没有提及这一内容，并且从D公司成立后到争议发生的当时，公司的股东会、董事会从未就该技术改造项目形成任何决议。在这种情况下，初步发起人协议中的这个技术改造项目对新成立的公司是否具有约束力？如果当初A、B之间的协议对新成立的公司而言继续有效，那么技术改造项目的损失应首先由公司承担，也即应由全体股东承担，否则就应当由A、B两个股东单独承担这笔损失。A还可以王某违背公司法规定的告知义务以及善管义务对此追究业务执行人王某的个人责任。分析笔者认为，根据合同的相对性原理，A、B两个股东之间的部分发起人协议（即技术改造项目）对该部分发起人而言仍然有效，A、B两股东的责任自不待言；其次，这部分发起人之间签订的协议（技改项目）在后来的公司章程以及股东会决议中均没有证据显示已经得到公司的认可，其是否对D公司有效仍然有待于股东会的认可或者提供证据证明之前已经得到认可，在没有得到认可之前，因为执行该协议（技改项目）带来的损失仍然首先应当由A、B两个股东承担。至于业务执行人王某违背法律法规以及善良管理义务形成的责任则另当别论。因此这不仅是一个证据问题，也是一个牵涉到发起人协议对公司是否有约束力的法律问题。反之，如果有证据显示，A、B两个股东之间的部分发起人之间的协议在公司设立阶段或者公司设立之后已经得到全体股东的一致的认可因为对原公司的技术改造项目是新设立的公司一个重大事件，新设公司的经营范围在事实上也因此而改变，其他的股东对此从常理上讲是不可能一点不知情的，问题的难点仅仅在于取证，则此时意味着设立中公司的全体股东（包括后来加入的股东）在事实上已经认可了该协议或者意味着成立后的公司追认了该协议。如果案情是这样，那么则应当由公司对此承担责任，也即全体股东对此承担责任，如果业务执行人王某在公司设立过程中或者公司设立对实施该协议存在自身的过失并且给公司造成了损失，则其余股东可以自己的名义为了公司利益提起股东派生诉讼。笔者持上述观点的依据在于，尽管根据合同的相对性原理，发起人协议原则上只对发起人具有约束力，但是如果案件的真相符合上述的第二种情况，也即公司全体股东在公司设立阶段或者在公司设立后在事实上认可了该协议，那么这是的发起人协议已经演变为全体股东之间的协议或者公司成立后股东会的决议，这时候的依据仍然是合同的相对性原理，但是原合同的当事人已经发生了变化，即由最初的发起人扩大至全体股东。这是从合同法角度的解读。从公司法的角度来看，由于此时的发起人协议在性质上已经类似与股东会的决议，它对公司和全体股东具有约束力。因此，这仅仅是法律适用上的竟合，并不影响法院对该案件的审理结果。最后还应当指出的是，由于该案件仅仅涉及到公司内部的法律关系，而不涉及公司与第三人的关系，因此不涉及到设立中以及设立后公司的业务执行人违反约定的越权行为导致的公司外部责任问题。在公司内部，设立中以及设立后公司的业务执行人王某的行为自然应受到公司章程、股东会决议以及董事会决议的约束，王某不得以自己的代表权限不受限制为理由主张免除对其他发起人或其余股东的责任。尽管王某对公司设备进行技术改造的行为有最初的发起人协议作为依据，但是在后来并没有证据显示王某的行为得到了公司章程、股东会决议或者董事会决议的授权。因此王某要免除自身的责任并维护自己所代表的B公司