二级建造师讲义第二部分合同法.doc

第二部分：合同法2Z202010 合同法原则及合同分类2Z202011熟悉合同法原则及调整范围 一、合同法的基本原则 平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、不得损害社会公共利益原则 二、合同法的调整范围 合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间没立、变更、终止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的主体之间设立、变更、终止权利义务关系的协议；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。不受合同法调整的主要关系类型 1有关身份关系的合同 如婚姻合同（婚约）适用婚姻法、收养合同适用收养法等专门法。2有关政府行使行政管理权的行政合同 例如：政府特许经营合同、公务委托合同、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等3.劳动合同 在我国，劳动者与用人单位之间的劳动合同适用劳动法、劳动合同法等专门法。4.政府间协议 国家或者特别地区之间协议，适用国际法，如国家之间各类条约、协定、议定书等。2Z202012了解合同的分类 p156一、有名合同与无名合同二、双务合同与单务合同三、有偿合同与无偿合同四、诺成合同与实践合同五、要式合同与不要式合同六、格式合同与非格式合同七、主合同与从合同87.依据不同的合同划分标准，建设工程施工合同属于( )。A.要式合同B.实践合同C.单务合同 D.有偿合同 E.完成工作成果的合同KEY:ADE参考p155例:双方当事人的权利义务不对等的合同属于（ A ）。A.单务合同 B.双务合同C.诺成合同 D.要务合同例: 以标的物的交付为成立要件的合同是（ D ）。A从合同 B不要式合同C诺成合同 D实践合同例：下列合同中属于双务合同的是（）A.赠与合同 B.买卖合同 C.租赁合同 D.承揽合同 E.借款合同KEY:BCDE例: 甲水泥厂与乙建筑公司签订了材料供应合同，随后又与保证人签订了相应的担保合同。现双方在合同权利义务方面发生纠纷，经人民法院认定其材料供应合同无效，此时担保合同（ C ）。A.有效 B.部分有效C.无效 D.有效性不确定 其中担保合同就是从合同,供应合同是主合同.主合同无效,从合同也无效.2Z202020合同的订立2Z20202l 掌握要约 p156 一、要约的概念及构成要件 (一)要约的概念 “要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1内容具体确定；2表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”(二)要约的构成要件 1要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示2要约内容具体确定3要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种35.某施工单位分别对两个建设单位的工程项目投标，但是，在提交标书时，不慎将两个项目的投标文件互相错投。则此施工单位的两个投标文件均不构成要约，其原因是()。 A.要约内容不明确B.要约人不特定 C.受要约人错误 D.无订立合同的意思表示KEY:C参考p156二、要约的生效 p157 (1)口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；(2)书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；(3)采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间(视为到达时间)，该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间(视为到达时间)，该要约发生效力。37.某施工单位以电子邮件的方式向某设备供应商发出要约，该供应商公布了三个电子邮箱，并且没有特别指定。则此要约的生效时间是()。A.该要约进入任一电子邮箱的首次时间B.该要约进入三个电子邮箱的最后时间C.该供应商获悉该要约收到的时间D.该供应商理解该要约内容的时间KEY:A三、要约的撤回与要约的撤销 要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”例：某开发商通过信函的方式向另一城市某承包商提出双方订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，但当承包商还未接到信函时，开发商就打电话通知对方取消该合同事宜，则开发商的行为属于（ ）。A.要约的撤回 B.要约的失效C.要约的撤销 D.要约的消灭KEY:A2某开发商通过信函的方式向某承包商提出双方订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，当对方接到信函准备承诺时，开发商又打电话通知对方取消该合同事宜，则开发商的行为属于（ ）。A.要约的撤回 B.要约的失效C.要约的撤销 D.要约的消灭KEY:C合同法第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。四、要约的消灭p158 1拒绝要约的通知到达要约人 2要约人依法撤销要约 3承诺期限届满，受要约人未作出承诺 4受要约人对要约的内容作出实质性变更 34.某施工单位向一建筑机械厂发出要约，欲购买一台挖掘机，则下列情形中，会导致要约失效的是( )。A.建筑机械厂及时回函，对要约提出非实质性变更B.承诺期限届满，建筑机械厂未作出承诺C.建筑机械厂发出承诺后，收到撤销该要约的通知D.建筑机械厂发出承诺前，收到撤回该要约的通知 KEY:B五、要约邀请 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。2Z202022掌握承诺 P158 一、承诺的概念及构成要件 （一）承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。(二)承诺的构成要件1承诺必须由受要约人作出2承诺应在要约规定的期限内作出 3承诺的内容必须与要约的内容一致4承诺的方式必须符合要约要求二、承诺的生效 p1591承诺生效时刻的确认 采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺生效时合同成立三、承诺超期与承诺延误 承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约（承诺无效）。”承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。合同法笫29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”四、承诺的撤回 承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。合同法第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”2Z202023掌握合同的一般条款P160 一、合同的一般条款当事人的名称或姓名和住所标的 数量质量价款或酬金 履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法2Z202024掌握合同的形式p161合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的。应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式。” 2Z202025掌握缔约过失责任p162 一、缔约过失责任概念和构成条件 缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。构成缔约过失责任应具备如下条件：1该责任发生在订立合同的过程中2当事人违反了诚实信用原则所要求的义务3受害方的信赖利益遭受损失二、缔约过失责任的适用情形 1假借订立合同，恶意进行磋商2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。88.甲、乙两施工单位签订施工分包合同。则下列缔约过程中的情形中，当事人应承担缔约过失责任的有( )。A.甲假借订立合同，恶意进行磋商B.甲恶意进行磋商，给乙造成损失C.乙隐瞒其资质的真实情况D.甲提供虚假项目报批手续，给乙造成损失E.乙未尽保密义务，给甲造成损失KEY:BDE例：缔约过失责任一般发生在（ ）。A.合同履行阶段 B.合同订立阶段C.合同成立后 D.合同生效后KEY:B例：关于缔约过失责任，合同法规定当事人在订立合同过程中有下列（）情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。A.假借订立合同，恶意进行磋商B.不当使用商业秘密，给对方造成损失的C.同时与多个相对人进行协商的D.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况E.有其他违背诚实信用原则的行为KEY:ABDE2Z202030合同的效力2Z20203l掌握合同的生效P163 一、合同成立 合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志 (一)合同成立的一般要件1存在订约当事人2订约当事人对主要条款达成一致3经历要约与承诺两个阶段(二)合同成立时间确定合同成立时间，遵守如下规则：根据合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立。”鉴此，承诺生效的时间决定了合同成立时间。根据合同法第32条，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。根据合同法第33条，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”此时，确认书具有最终正式承诺的意义。38.甲施工单位与乙水泥公司签订一份水泥采购合同。甲签字、盖章后邮寄给乙签字、盖章。则该合同成立的时间为( )。A.甲、乙达成合意时B.甲签字、盖章时C.乙收到合同书时 D.乙签字、盖章时KEY:D参考p165(三)合同成立地点确定合同成立地点，遵守如下规则：根据合同法第34条，“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”根据合同法第35条，“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”二、合同生效 P165 合同生效需要具备以下要件：1订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力2意思表示真实所谓意思表示真实指表意人的表示行为真实反映其内心的效果意思，即表示行为应当与效果意思相一致。3不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益4具备法律所要求的行式39.甲水泥厂因无力支付乙厂赊购钢材的货款，遂向乙钢材厂提供一批水泥用来抵账。后乙将该批水泥出售给丙施工单位，则关于该水泥买卖合同的效力，下列说法正确的是()。A.有效B.因乙超越经营范围而无效C.因乙超越经营范围而效力待定D.因乙超越经营范围而可撤销KEY:A参考p1652Z202032掌握无效合同 p165无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。 一、无效合同的原因 p1651.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 3.以合法形式掩盖非法目的 4.损害社会公共利益 5.违反法律、行政法规的强制性规定 二、无效的免责条款p166 免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。合同法第53条规定：“合同中的下列免责条款无效： (1)造成对方人身伤害的； (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。2Z202033 掌握可变合同更、可撤销合同 一、可变更、可撤销合同的概念 可变更、可撤销合同，指当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁判，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 二、可变更、可撤销合同的种类 A.因重大误解订立的合同 B.在订立合同时显失公平的合同 C.因欺诈胁迫而订立的合同 D.乘人之危而订立的合同 89.施工单位由于重大误解，在订立买卖合同时将想购买的A型钢材误写为买B型钢材，则施工单位( )。A.只能按购买A型钢材履行合同B.应按效力待定处理该合同C.可以要求变更为按购买B型钢材履行合同D.可以要求撤销该合同E.可以要求确认该合同无效解释：因重大误解订立的合同是可变更、可撤销合同。KEY:CD三、撤销权的行使 1行使撤销权的主体撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。 2撤销权的救济根据合同法第54条。一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同也可以申请法院或仲裁机构变更合同，当然还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。3撤销权的消灭合同法第55条规定，“有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。4可撤销合同被撤销的后果合同法第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”2Z202034掌握效力待定合同p169 一、效力待定合同的概念 效力待定合同指，合同成立之后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。 二、效力待定合同的类型及其处理 效力待定合同主要包括四种类型： (一)限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同 (二)无权代理人以被代理人名义订立的合(三)越权订立的合同 (四)无处分权人订立的合同 三 、效力待定合同与可撤销合同的区别 合同的性质不同 ：可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约求力。而效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在经过权利人确认或出现特定事由后才转化为有效合同合同的效力不同 ：可撤销合同具有履行效力，履行期截止时，仍负有履行的义务，不履行者应承担违约责任。但未履行者请求撤销合同，经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，此时违约责任不能成立 形成原因不同 ：构成可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和趁人之危。效力待定合同的形成原因则主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。2Z202035 了解附条件和附期限合同p170一、附条件合同 是指在合同中规定了一定的条件，并且该条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”二、附期限合同 指当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。根据期限对合同效力的影响，可将所附期限分为生效期限和终止期限。合同法第46条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”2Z202040合同的履行2Z20204l掌握合同履行的规定p172 一、合同履行的一般规定（一）、合同履行的原则 p1721全面、适当履行的原则2遵循诚实信用的原则3公平合理，促进合同履行的原则4当事人一方不得擅自变更合同的原则（二）、合同履行的主体 p172合同履行的主体包括完成履行的一方(履行人)和接受履行的一方(履行受领人)。合同法第65条：“笫三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”合同法第64条规定：“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”（三）、合同条款空缺 p1721、合同条款空缺的概念合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。2、解决合同条款空缺的原则“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补允；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”3、解决合同条款空缺的具体规定(1)适用于普通商品的具体规定(2)适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定 (1)适用于普通商品的具体规定质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”(2)适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定合同法第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 例：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照（ D ）计价执行。A.合同价格B.新价格C.原价格 D.交付时价格二、建设工程合同履行纠纷处理 p1731、解除建设工程施工合同的条件问题；承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。2、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题、因承包商过错导致质量不符合约定的处理、因发包商过错导致质量不符合约定的处理、发包人擅自使用后出现质量问题的处理3、对竣工日期的争议问题；当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、对计价方法的争议问题； 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。5、对工程量的争议问题； 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。6、建设工程价款优先受偿权问题。 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算2Z202042掌握抗辩权 p181 抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 需要注意的是，抗辩权的行使只能暂时拒绝对方的履行请求，即中止履行，而不能消灭对方的履行请求权。一旦抗辩权事由消失，原抗辩权人仍应当履行其债务。一、同时履行抗辩权 (一)同时履行抗辩权的概念 同时履行是指合同定理后在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。 同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前有权拒绝先为给付的权利。合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”(二)同时履行抗辩权的成立条件1.由同一双务合同产生互负的债务2.在合同中未约定履行顺序3.当事人另一方未履行债务4.对方的对待给付是可能履行的义务二、先履行抗辩权（后履行一方的抗辩权） 1先履行抗辩权的概念 先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。 合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”2先履行抗辩权的成立条件(1)由同一双务合同产生互负的对待给付债务；(2)合同中约定了履行的顺序；(3)应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；(4)应当先履行的对待给付是可能履行的义务。三、不安抗辩权 1不安抗辩权的概念 不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人,当相对人财产明显减少或欠缺信用,不能保证对待给付时拒绝自己给付的权利。依据合同法第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行(I)经营状况严最恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)由丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2不安抗辩权的成立条件(1)双方当事人基于同一双务合同而互负债务。(2)债务履行由先后顺序。(3)履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。(4)履行顺序在后的当事人未提供适当担保。3先履行一方的权利和义务 先履行义务一方可以依法行使不安抗辩权，在行使不安抗辩权的过程中依法享有权利并承担义务。合同法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”例甲向乙定做一套家具，双方未约定履行期。乙做好家具后，甲要求乙将家具送至家中。此时乙可以主张( )。 A同时履行抗辩权 B不安抗辩权 C先履行抗辩权 D.撤销权KEY:A41.甲施工单位向乙预制件厂订制非标构件，合同约定乙收到支票之日起三日内发货。后甲顾虑乙经营状况严重恶化，述要求其先行发货，乙表示拒绝。则乙的行为是()。(07年真题)A.违约行为B.行使同时履行抗辩权C.行使先履行抗辩权D.行使不安抗辩权（没有涉及是否有确切证据）KEY:C2Z202043熟悉代位权 p183一、债权人行使代位权的法律规定 合同法第73条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。二、代为权行使的条件p180 债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1债权人对债务人的债权合法2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害3债务人的债权已到期4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权专属于债务人的权利： “基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 上述司法解释列举的专属于债务人的权利，都带有人身性质，且关系到债务人的基本生存条件，因此，不应由债权人代位行使。三、代位权行使的效力 在债务链中，如果原债务人的债务人向原债务人履行债务，原债务人拒绝受领时，则债权人有权代原债务人受领。但在接受之后，应当将该财产交给原债务人，而不能直接独占财产。然后，再由原债务人向债权人履行其债务。如原债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行受偿。例甲欠乙30万元，甲将其名下的某处房产以30万元出售给丙，房屋过户后甲迟迟没有要求丙支付房款。 (1)甲欠款到期时，以财务困难为由不还乙欠款，则乙可以( ) A要求丙向甲支付30万元 B直接要求丙向自己支付30万元 C以自己的名义向人民法院请求，要求丙支付30万元 D以甲的名义向人民法院请求，要求丙支付30万元KEY:C(2)乙在提出上述要求时，表明在行使( ) A不安抗辩权 B同时履行抗辩权 C先履行抗辩权 D代位权KEY:D2Z202044 了解撤销权 p185 撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。 在合同履行过程中，当债权人发现债务人的行为将会危害自身的债权实现时，可以行使法定的撤销权，以保障合同中约定的合法权益。一、债权人行使撤销权的法律规定 合同法第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。” 二、撤销权的构成条件 1债务人实施了处分财产的行为 2债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后3债务人处分财产的行为已经发生效力4债务人处分财产的行为侵害债权人债权5在债务人处分行为是有偿时，债务人和第三人在主观上具有恶意三、撤销权的行使期限 p183合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”例甲为逃避向乙偿还债务，将自己名下的不动产转让给丙，导致无力偿还债务。债权人乙欲行使撤销权应当具备的条件有( )。 A甲以明显不合理的低价向丙转让不动产 B甲未到相关部门办理房产过户登记手续 C. 甲与乙之间的转让没有到有关部门办理登记 D. 乙对甲的债权已经到期 E丙知道甲行为的目的KEY:ADE2Z202050合同的变更、转让 与权利义务终止2Z20205l掌握合同的变更p186 一 、合同变更的分类 合同变更分为约定变更和法定变更。 1约定变更当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。 2法定变更 法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。合同法第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”二、合同变更的条件与程序 p186 1合同关系已经存在2合同内容发生变化3经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定4符合法律、行政法规要求的方式三、合同变更的效力 p186 合同的变更效力仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准，已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据，未变更部分继续原有的效力。同时，合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。2Z202052掌握合同的转让 p186一、合同转让的分类 合同转让的类型有：(1)合同权利转让(2)合同义务转移(3)合同权利义务概括转让(也称概括转移)二、债权转让 (一) 债权转让的概念 债权转让是指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。 合同权利转让包括合同权利部分转让和合同权利全部转让。(二) 债权转让的条件1被转让的合同权利须有效存在2转让人与受让人达成合同权利转让的协议3被转让的合同权利应具有可转让性4符合法定的程序合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。(三) 债权转让的效力p1881受让人成为合同新债权人2其他权利随之转移：从权利随之转移抗辩权随之转移抵消权的转移 三、债务转移 p188(一)债务转移的概念 债务是指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。 合同义务转移可以分为合同义务全部转让和合同义务部分转让。(二)债务转移的条件1被转移的债务有效存在2第三人须与债务人达成协议3被转移的债务应具有可转移性 建筑法第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债务不得转移的情形。4符合法定的程序 合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”(三)债务转移的效力 p1891承担人成为合同新债务人2抗辩权随之转移。合同法第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”3从债务随之转移 合同法第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。”四、合同权利义务概括转让 p189(一)合同权利义务概括转让的概念合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。(二)债权债务的概括转让的条件 1转让人与承受人达成合同转让协议 这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。 2原合同必须有效 3原合同为双务合同 4符合法定的程序(三)企业的合并与分立涉及权利义务概括转移 企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两个以上企业。 民法通则第44条第2款规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”合同法第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”91.某施工机械厂因经营需要分立为挖掘机制造厂及推土机制造厂两个法人企业。分立前由于三台挖掘机未能及时供货，买方欲追究违约责任，则下列关于本案中违约责任承担的说法中，正确的有()。A.买方可要求挖掘机生产厂承担违约责任B.买方可要求推土机生产厂承担违约责任C.买方可要求推土机与挖掘机生产厂共同承担违约责任D.如果推土机与挖掘机生产厂对于该债务有约定，应按该约定处理E.如果推土机与挖掘机生产厂对于该债务没有约定，则各自承担一半KEY:ABC 参考p1882Z202053 掌握合同的权利义务终止一、合同权利义务终止二、合同权利义务因解除而终止合同解除的概念、合同解除的类型、协议解决的条件与程序、单方解除的条件与程序、合同解除的法律后果三、合同权利义务因其他原因而终止p191 合同权利义务终止的原因有如下几类 一、因履行而终止二、因解除而终止（一级建造师教材有）三、因抵消而终止四、合同因提存而终止五、合同因免除债务而终止六、合同因混同而终止2Z202060 违约责任 2Z202061 掌握违约责任的承担方式p191 一、违约责任与违约行为 违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件 违约责任源于违约行为。违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可将违约行为作以下分类：(1)单方违约与双方违约；(2)预期违约与实际违约。二、承担违约责任的基本方式p192 合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1继续履行 2采取补救措施 3赔偿损失例.甲与乙签订了一份合同，后乙将自己的债务转移给丙，并征得甲的同意，现丙履行债务的行为不符合合同的约定，甲有权请求( )承担违约责任。 A请求丙承担违约责任 B请求乙承担违约责任 C.请求乙和丙共同承担违约责任 D.请求乙或者丙承担违约责任KEY:A合同主体已经改变例甲与乙签订了一份合同，约定由丙向甲履行债务，现丙履行债务的行为不符合合同的约定，甲有权请求( )承担违约责任。 A请求丙承担违约责任 B请求乙承担违约责任 C. 请求乙和丙共同承担违约责任 D请求乙或者丙承担违约责任KEY:B根据合同法第121条规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。三、违约金与定金 p1931违约金 违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2定金 定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务。因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。合同法第l 15条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”3违约金与定金的选择违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”四、承担违约责任的特殊情形 p1931、先期违约 先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。先期违约的构成要件有： (1)违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前； (2)违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。2当事人双方都违约的情形当事人双方违约，是指当事人双方分别违反了自身的义务。依照法律规定，双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责任，即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。3因第三人原因违约的情形合同法第121