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第五章担保法 经济法 CONTENTS 第一节担保法概述 一 担保 一 概念担保指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 保证债权人实现债权的制度 担保是通过建立在第三人的信用或特定财产基础上的权利义务安排 加强和补充债的效力 以确保特定债务得到清偿 二 担保的特征1 担保地位的从属性 与主债形成主从关系2 担保履行的条件性 只有在债务人不履行或不完全履行债务而导致债权不能实现或不能完全实现时 担保义务才须予以履行 否则担保人有权拒绝履行担保义务 3 担保设立上的自愿性 4 担保债权的特定性 5 担保的财产权性质 第一节担保法概述 二 担保的分类 担保的分类 根据设定担保的方式不同 根据担保的目的 根据担保标的 根据提供的主体 法定担保 约定担保 前者指基于法律规定在特定财产上当然发生的担保 如 担保法 中的留置权 约定担保则是根据当事人的意思自治 以契约方式设立的担保 本担保 反担保 尽管两者设立的目的不同 但在成立条件 形式及效力上并无区别 人的担保 物的担保 指以债务人以外的第三人的信用为他人履行债务提供的担保 如保证 指以某一特定财产为自己或他人的债务提供的担保 债务人担保 第三人担保 在实践中 抵押 质押 留置 定金可以是债务人提供的担保 保证 抵押 质押可以是第三人提供的担保 担保法 中的定金担保虽然从标的来看也属于金钱这一特殊的标的物 但是它不同于一般的物的担保 如定金设立以定金合同的订立并实际交付定金为准 无须公示 定金交付后所交付的定金所有权发生转移 而在物的担保中 即使交付标的物 也未必发生所有权的转移 第一节担保法概述 三 担保物权 担保物权 债务人或第三人提供物的担保的 债权人取得担保物权 该权利使担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时 依法享有就担保财产优先受偿的权利 如购房人以所购房屋作为抵押 向银行申请购房款 银行即为担保物权人 若购房人无力偿还房贷 银行依法享有就房屋变现后优先受偿的权利 产生 担保物权产生于担保合同 担保合同是指为促使债务人履行债务 保障债权人的债权 在债权人 同时也是担保权人 和债务人之间 或在债权人和第三人 即担保人 之间订立的 约定当债务人不履行或无法履行债务时 以一定方式保证债权人的债权得以实现的协议 消灭 我国 物权法 规定了四种担保物权消灭情形 主债权消灭 担保物权实现 债权人放弃了担保物权 法律规定担保物权消灭的其他情形 第二节保证 保证指债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务 当债务人不履行债务时 由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 保证合同 指为了担保债务的履行和实现 由保证人和债权人订立的明确相互之间权利义务关系 当债务人不履行债务时 由保证人代为清偿或承担责任的协议 一 保证合同的特征1 从合同2 单务合同3 诺成合同4 有名合同 第二节保证 二 形式及内容1 形式 书面形式订立 包括签订书面合同 保证人单独出具保函 也可以采用保证人在债权人与债务人之间的主合同上签字盖章的形式 2 内容被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 即明确约定保证人是以一般保证的方式 还是以连带责任保证的方式承担保证责任 保证担保的范围 保证的期间 双方约定的其他事项 保证合同中如不具备以上条款 当事人应协商补正 否则就依 担保法 的有关规定进行确定 第二节保证 二 保证人的主体资格保证合同的当事人双方为债权人与保证人 一 债权人保证合同的债权人即为主债的债权人 二 保证人保证人是保证合同的债务人 是担保主债务人履行债务的担保人 1 资格 1 保证人应具有担任保证人的民事行为能力 不同的保证人 法律对其行为能力的规定不同 2 保证人的代为清偿能力 不具备完全代偿能力的法人 其他组织或自然人 以保证人身份订立保证合同后 不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任 3 保证人须为债务人之外的第三人 第二节保证 2 范围 1 自然人 首先要具备完全行为能力 限制行为能力人必须经过其法定代理人的同意 2 法人 企业法人 以营利为目的的企业法人作为在法律上有独立人格的组织 可以以其所有或经营管理的财产承担保证责任 企业法人的职能机构不能作为保证人 法人分支机构在有法人书面授权时 可以在授权范围内担任保证人 事业单位 社会团体法人 从事经营活动的事业单位 社会团体原则上可以为保证人 但学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 第二节保证 机关法人 国家机关一般不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的可以 3 其他组织 根据最高人民法院的司法解释 其他组织主要包括 依法登记领取营业执照的独资企业 合伙企业 依法登记领取营业执照的联营企业 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 经民政部门核准登记的社会团体 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同 保证合同无效 保证人虽不承担保证责任 但要根据其过错承担相应的民事责任 前者是当事人约定的 后者是由法律规定或当事人约定的 无约定或约定不明的 按照连带责任保证确定 第二节保证 三 保证方式 保证方式 指保证人承担保证责任的方式 不同的方式 责任就不相同 当事人应在合同中明确约定保证方式 一般保证 连带责任保证 当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 在一般保证下 保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证 连带责任保证指保证人在债务人不履行债务时 与债务人负连带责任的保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任 两种保证方式的区别 成立发生不同 权利内容不同 担保力度不同 连带责任保证人尽管不享有先诉抗辩权 但与一般保证人一样 可以行使债务人的抗辩权 债务人放弃对债务的抗辩权的 保证人仍有权根据法定事由对债权人的请求进行抗辩 连带责任保证担保的力度较强 保证人负担较重 一般保证则相反 但是这种先诉抗辩权也是有限制的 在以下情况下 不得行使先诉抗辩权 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难 法院受理债务人破产案件 中止执行程序 保证人以书面形式放弃前述权利等等 其中最大的区别就是有无先诉抗辩权 即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 拥有可以对债权人拒绝承担保证责任的抗辩权 连带责任保证则无此权利 第二节保证 四 保证责任指保证人依据有效的保证合同所承担的义务 当事人可以在合同中约定保证责任的范围 形式 期间等 没有约定的 依法律规定 一 范围指保证人依据保证合同或法律规定所承担责任的范围 根据 担保法 第21条 它包括 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现债权的费用 注意 只有在当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明时 保证人才按照法律规定对全部债务承担责任 保证合同有约定的 依约定 第二节保证 二 保证责任期间又称保证期间 指根据法律规定或当事人的约定 保证人承担保证责任的时间界限 在此期间 债权人没有行使权利的 保证责任即被免除 保证期间是除斥期间 不因任何事由中断 中止 延长 当事人应在合同中定明 若合同中未加约定 担保法 第25 26条对此进行了补充 1 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 2 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任 第二节保证 三 保证责任承担中的一些特殊问题1 主合同变更转让对保证责任承担的影响债权人与债务人协议变更主合同应取得保证人的书面同意 在未取得保证人书面同意情况下 1 若债务人与债权人对主合同的数量 价格 币种 利率等内容作了变动 如果减轻了债务人的债务 保证人仍应对变更后的合同承担保证责任 若加重了债务人的债务 保证人对加重部分不负责 2 若对履行期限作了变动 则保证期间为原合同约定或法律规定的期间 3 协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应承担保证责任 总的原则是 主合同变动未经保证人同意的 保证人仍应在原有的范围内继续承担保证责任 而非保证责任消灭 第二节保证 2 主债权同时享有担保物权的担保对保证责任承担的影响当同一债权上有保证和第三人的物的担保存在时 当事人约定担保物权实现方式的 从约定 没有约定的 保证与第三人的物的担保是同等的 若是债务人提供的物保 则物保优先于人保 物的担保无效 被撤销或因故无法实现的 保证人仍依约承担责任 债权人怠于行使担保物权 致使担保物权减损的 视为放弃 保证人在相应的范围内免责 同一债权上数个担保物权并存 债权人放弃债务人提供的担保物权的 其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除担保责任 第二节保证 判断题 1 不具备完全代偿能力的法人 其他组织或自然人 以保证人身份订立保证合同后 不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任 答案 正确 解析 担保法解释 第十四条规定 不具有完全代偿能力的法人 其他组织或自然人 以保证人身份订立保证合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 知识点 保证人的范围 难度 22 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照一般保证承担保证责任 第二节保证 答案 错误 解析 担保法 第十九条规定 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 知识点 保证方式的推定 难点 23 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 答案 正确 解析 担保法解释 第三十条第2款的规定 知识点 保证期间 难度 14 当同一债权上有保证和第三人的物的担保存在时 当事人约定担保物权实现方式的 从约定 没有约定的 保证与第三人的物的担保是同等的 若是债务人提供的物保 则物保优先于人保 答案 正确 第二节保证 解析 物权法 第176条的规定 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供的物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 知识点 保证与物的担保并存时保证人的责任 难度 2 第三节抵押 一 抵押的概念抵押指在债务人或第三人不转移财产占有的情况下 以特定财产作为履行合同的担保 当债务履行期届满债务人不履行债务时 债权人有权根据法律的规定以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押权是债权人就债务人或第三人的某项或特定财产所享有的支配性权利 其行使时无须经由抵押人的同意或借助抵押人的积极行为 而且具有优先于其他债权受偿的效力 它是一种物权性质的担保形式 二 抵押权的标的 一 范围 第三节抵押 可设定抵押的财产 不得进行抵押的财产 不动产 动产 权利 一般而言 抵押权的标的均为不动产 根据 担保法 第34条的规定 抵押人所有的房屋及其地上定着物和抵押人依法有权处分的国有房屋和其他地上定着物等可以设定抵押 物权法 进一步明确 建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的 若当事人办理了抵押登记 法院可认定抵押有效 某些动产在流通 交易上与不动产具有相似性 可以适用不动产的交易制度 依法设定抵押 如抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 以及抵押人依法有权处分的国有机器 交通运输工具和其他财产 可以抵押 如抵押人依法有权处分的国有土地使用权以及抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权可以抵押 除非与乡镇 村企业的厂房等建筑物一同抵押 否则乡镇 村企业的土地使用权不得单独抵押 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的 超出部分不具有优先受偿的效力 财产抵押后 该财产的价值大于所担保债权的余额部分 可以再次抵押 土地所有权与集体土地使用权 公益设施涉及的财产 权属不明晰的财产 依法被限制处分 使用的财产 如学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 如被查封 扣押 监管的财产等 第三节抵押 二 抵押物的登记法律要求抵押权在设定时遵循公示原则 办理登记手续 只有这样才能取得对抵押物的绝对支配权 以不动产及土地使用权抵押的 必须办理登记 抵押权自登记时设立 动产抵押 登记不是抵押权设立的必要要件 抵押权自抵押合同生效时设立 但是 未经登记 不得对抗善意第三人 三 抵押权的效力 一 抵押担保的范围抵押担保的范围与保证责任的范围相同 二 抵押权标的物的范围除抵押物本身外 抵押权的效力还及于抵押物的从物或从权利 孳息和代位物 第三节抵押 三 抵押物出租对抵押效力的影响租赁在先 抵押在后 则原租赁合同继续有效 将来实现抵押权时 若租赁合同尚未期满 承租人在同等条件下有优先购买权 与 买卖不破租赁 原则相通 先抵押后出租的 租赁合同也有效 但是在将来实现抵押权时 租赁合同对受让人不具有约束力 由于租赁合同对受让人不具有约束力所产生的损害 根据承租人是否知情确定赔偿责任的承担 四 抵押物转让对抵押效力的影响抵押期间 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的 应当告知受让人转让物已经抵押的情况 同时应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存 若是未经抵押权人同意 不得转让抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 如果抵押物未经登记 抵押权不得对抗受让人 因此给抵押权人造成损失的 由抵押人承担赔偿责任 抵押物依法被继承或赠与的 抵押权不受影响 第三节抵押 四 抵押权的实现 一 实现方式1 折价 指债务人履行期届满抵押权人未受清偿的 抵押权人与抵押人协议 由抵押权人取得抵押物所有权 将抵押物价值高于担保债权的部分返还抵押人 2 拍卖 通过公开竞价 将抵押物出售给报价最高的人以实现抵押权 3 变卖 即通过一般的买卖方式将抵押物实现清偿 二 重复抵押时抵押权的实现担保法允许抵押人就同一财产未设定抵押的部分为另一债务向他人设定抵押 但实现抵押权时 拍卖 变卖抵押物所得的价款必须按以下规定清偿 三 不动产抵押权实现时的特殊问题1 城市房地产抵押合同签订后 土地上新增的房屋不属于抵押物 需要拍卖该抵押房地产时 可以将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖 但是对拍卖新增房屋所得 抵押权人无权优先受偿 2 以承包的荒地的土地使用权抵押的 或者以乡镇 村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的 在实现抵押权后 未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途 3 拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款 在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后 抵押权人有优先受偿权 顺序相同的 第三节抵押 抵押合同已登记生效 按照抵押物登记的先后顺序清偿 按照债权比例清偿 抵押权已登记的先于未登记的受偿 抵押权均未登记的 按照债权比例清偿 第四节质押 一 质押的概念质押指债务人或第三人将其出质的财产移交给债权人占有 以该财产作为债权的担保 债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时 债权人有权以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 根据质权标的物的性质 将质押分为动产质押和权利质押 二 质押合同 一 质押合同的概念和特征1 概念也称质权合同 指因出质人以质物为债务人履行债务提供担保而由出质人与质权人订立的明确相互之间权利义务关系的协议 第四节质押 2 特征 1 是要式合同 2 是诺成合同 3 是单务合同 4 是从合同 5 是有名合同 二 形式和内容1 形式质押合同要求采用书面形式 2 内容包括 1 被担保的主债权种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 质押财产的名称 数量 质量 状况 4 担保的范围 5 质押财产移交的时间 6 当事人认为需要约定的其他事项 质押合同不完全具备前述规定内容的 可以补正 出于维护出质人利益的考虑 物权法 规定质权人在债务履行期届满前 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有 第四节质押 三 质权的标的 一 质权标的的概念指在质押担保的法律关系中出质人移交给债权人的 作为债权实现担保的财产或财产性权利 二 种类1 动产 以动产作为质权标的的质权为动产质权 是指为担保债权 由债权人占有 由债务人或第三人移交的动产 并就其价金获得清偿的权利 2 权利 以权利作为质权标的的质权为权利质权 是指为担保债务清偿 就债务人或第三人所享有的权利设定的质权 作为质权标的的权利 首先必须是可以用金钱来衡量的财产权 其次必须是可以转让的财产权 此外 一般而言 也有特殊情况 权利质权是动产上的权利 不动产不能设定权利质权 第四节质押 根据 担保法 第75条 下列权利可以质押 见教材79页 三 需要注意的问题除了上述可以出质的权利外 公路桥梁 公路隧道或公路渡口等不动产受益权也可以作为权利出质 以票据 汇票 支票 本票 债券 物权凭证 存款单 仓单 提单 出质的 要注意 1 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 2 对于这些权利 质权人可以提前兑现或提货 所得价款或货物用于提前清偿或提存 3 以票据或者债券出质的 必须背书记载 质押 字样 否则不能对抗善意第三人 4 以票据 债券 存款单 仓单 提单出质的 质权人再转让或质押的无效 第四节质押 以基金份额 股权出质的 要注意 1 应办理出质登记 质权自办理出质登记时设立 2 基金份额 股权出质后 原则上不得转让 双方同意转让的 所得价款用于提前清偿或提存 3 以知识产权中的财产权出质的 要注意 第一 应办理出质登记 质权自办理出质登记时设立 第二 出质人未经质权人同意不得转让或许可他人使用已出质权利 否则视为无效 由此给质权人或第三人造成损失的 由出质人承担民事责任 第三 知识产权中的财产权包括商标专用权 著作权中的财产权 专利权 四 质权人的权利义务 一 质权人的权利 1 占有质物 2 收取孳息 3 排除质权受侵害 4 转质权 5 出卖质物 6 转让质权的权利 7 费用偿还请求权 8 优先受偿的权利 二 质权人的义务 1 保管义务 2 禁止处分义务 3 返还质物或权利证书 第四节质押 五 质权的效力 一 质权担保的范围质权担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 质押合同另有约定的 按约定 二 质权标的的范围1 供担保的质物或权利本身 2 质物的从物 3 质物的孳息和利息债权 4 代位物 六 质权的实现 一 实现方式 和抵押权相似 二 追偿 为债务人质押担保的第三人 在质权人实现质权后 有权向债务人追偿 第五节留置 一 留置概述留置指债务人不履行到期债务 债权人对其合法占有的债务人的动产有权按照法律规定留置该财产 以该财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 留置的性质有 1 他物权性 债务人的财产作为标的2 担保物权性 3 法定性 不需通过当事人的约定4 留置权的行使以占有标的物为条件 债权人一旦丧失对留置物的占有 留置权也随之消灭 5 不可分性 担保的是债权的全部 第五节留置 二 留置权的成立 一 留置权必须是依法产生的 二 债权人必须依法占有债务人的动产1 占有的必须是债务人的财产 2 占有的必须是动产 是狭义动产 不包括权利 不动产不得成立留置权 3 占有必须合法 4 占有财产是履行合同的必然结果 即动产应与债权属于同一法律关系 但企业之间的留置除外 三 债务人不按照合同约定的期限履行债务 第五节留置 这与抵押权和质权不同 对于后两种 只要当事人双方达成一致 就可成立担保物权 债务履行期届满未获清偿只是实现抵押权和质权的条件 但需注意 当事人可以在