法理学无敌考试复习笔记版.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。法理学一1. 法的要素、法律规则、法律原则、法律概念法的要素：彼此互相联系，互相作用从而构成完整的法的系统的各种元素法的要素可解析为三种：法律规则、法律原则和法律概念。法律规则：具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。法律规则的独特功能：（1）明确的指引性；（2）可预测性；（3）直接适用性。法律原则：构成法律规则之基础或本原的综合性、稳定性的原理和准则。法律原则的分类：（1）政策性原则和公理性原则（产生依据不同）；（2）基本原则和具体原则。（调整社会关系的范围不同）法律原则的作用：（1）法律原则维护着法律体系的协调一致。法律原则是整个法律的灵魂，是整个法律制度的理论基础；（2）法律原则知道人民正确适用法律和遵守法律；（3）法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。法律概念：对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念的分类：（1）主体概念（表达各种法律关系主体）；（2）关系概念（表达法律关系主体之间的相互关系）；（3）客体概念（表达各种权利和义务所指向的对象）；（4）事实概念（表达各种事件和行为）；（5）其他概念。2. 法的普遍适用性法的普遍适用性：法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。（和其他社会规范重要区别之一）法的普遍适用性的表现：（1）在国家权力所及范围之内；（2）法律面前人人平等；（3）法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的方向。3. 法系、民法法系、普通法法系法系：若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。民法法系：以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响也最大的法系。普通法法系：以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础、与以罗马法为基础的民法法系相对比的一批法律制度。4. 法律的历史类型法律的历史类型：按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所作的基本分类。历史上存在过奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律，它们从较低级类型的法律依次发展到较高级类型的法律，体现出社会的本质进步。5. 法律的继承法律的继承：依次更替的不同历史类型的新法与旧法之间，新法再否定旧法的同时吸取其合理成分，使之成为新法中的组成部分。6. 法的渊源法的渊源：由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。（形式渊源又可分为直接、间接渊源）理解：（1）法的渊源是法的各种表现形式的统一；（2）法的渊源是不同效力的法律规范的特殊载体；（3）法的渊源与一国的立法权限体制有着密切联系。对法的渊源的不同解释：（1）法的历史渊源（历史文化传统）；（2）法的本质渊源（意志来源）；（3）法的思想理论渊源（哲学、社会学各种学术和理论）；（4）法的文献渊源（著作、汇编、法典）；（5）法的效力渊源（不同效力等级）7. 法律体系、法律部门法律体系：将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。决定法律体系统一性因素：（1）国家主权统一（2）法所反映的经济基础统一；（3）共同原则的指导（4）法的功能的统一法律部门：又称为部门法，它是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。8. 法律汇编、法律编纂、法律清理法律汇编：对现行的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行分门别类、汇编成册的活动。法律编纂：又称法典编纂，对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。法律清理：亦称法规清理，有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。9. 法治和法制法治：（1）一种治国方略，主要是把法看作一种治理国家的工具和手段，是与人治作为手段相对立的概念；（2）民主基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则。法制：（1）是法律制度的简称，随国家产生而产生；（2）不仅包括法律制度，还包括法的制定、实施、监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法、守法、和监督等内容的有机统一体；（3）一个国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统。（4）一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其出现的秩序状态近现代意义上的法治是民主基础上的法治，是以奉行法律至上为前提的法制原则，这一原则把法看作国家权力的来源，是建立法制的根本性依据。因此，就一般意义而言，有法制不一定有法治，有法治则必定有法制。10. 民主法治化、法治民主化民主法治化：社会主义民主的许多方面，它的基本内容都要用法律确认和保障，要在法律制度层面上使之具有稳定性、连续性和极大权威性，不因领导人的更迭和领导人看法的改变而改变。法制民主化：法治，尤其是其赖以实现的法律制度及立法、执法、司法、守法与法律监督各个环节都充分体现民主的精神和原则，从而保障我国的法律具有社会主义性质，使法治在其运兴和实现过程中，能充分体现人民的意志和利益，最大程度上体现人民当家作主的精神，从而调动一切积极因素，推动社会主义民主的深入发展。11. 法的创制、立法体制法的创制：又称立法，一定的国家机关依照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。（狭义：最高国家权力机关及其常设机构；广义：有权的国家机关）立法体制：关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度。（哪些国家机关享有哪些范围的立法权、不同立法权之间的关系如何）核心问题是立法权限的划分问题。12. 权利能力、行为能力权利能力：或称法律人格，法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这是主体参加任何法律关系的必要前提。不具有权利能力，就不能成为法律关系主体。行为能力：法律所确认的，由法律关系主体以自己的意志，通过自己的行为实际取得权利和承担义务的能力或资格。13. 法律责任的归责法律责任的规则：简称归结，针对违法行为、违约行为或不属于违法的某些法律事实的出现而引起的法律责任进行判断、确认、追究和免除的活动。14. 权利、义务权利：由法律规范所规定或隐含其中的、实现于法律关系中的、法律关系主体以相对自由的作为或者不作为方式而获得利益的一种手段。义务：规定与或者隐含在法律规范中的、主体以向对受动的作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。15. 适用条件、行为模式、法律后果适用条件：法律规范中规定的适用该规范的条件和情况。行为模式：法律规范中具体规定的人民的行为规则。行为模式可分为：（1）可以做什么（可为）；（2）应该做什么（应为）；（3）不得做什么（勿为）。法律后果：法律规范中规定的遵守或违反该规范的行为模式所引起的法律后果。法律后果包括：（1）肯定性法律后果；（2）否定性法律后果。16. 法律推理、形式推理、实质推理法律推理：人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。法律推理的特点：（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理；（2）法律推理要受现行法律的约束；（3）法律推理的结果涉及到当事人的厉害关系；（4）法律推理需运用多种科学的方法和规则进行。形式推理：刑事逻辑推理方法在法律推理中的运用。形式推理可分为：（1）演绎推理；（2）归纳推理；（3）类比推理。实质推理：也称辩证推理，当推理的前提出现两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，运用辩证思维从中择取较佳命题的过程，是法律适用中的非形式推理方法，常在运用形式推理不能解决问题之时采用。17. 法律解释、司法解释法律解释：在一定的法律适用场合，有权的国家机关或个人遵行法定的权限和程序按照一定的原则和方法对法律文本所进行的阐释。司法解释：（1）审判解释：凡属于法官审判工作具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释；（2）检察解释：凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释。（3）行政解释：不属于审判和检察工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。（4）其他解释：p24918. 法律责任、法律制裁法律责任：由于实施了违法行为、违约行为或出现了不属于违法、违约的某些法律事实而使责任主体应当承担的不利的法律后果。法律制裁：由特定的国家机关对责任主体以其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施。19. 法律效力、法的溯及力法律效力：法律所蕴含的、相对于一定的对象（与范围）的作用力。法的溯及力：法律溯及既往的效力。其问题是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否使用的问题。20. 法律关系、法律事实法律关系：根据法律规范所产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊的社会关系。法律事实：（1）行为：（性质）合法行为和非法行为；（主体）国家行为和当事人行为；（表现形式）作为和不作为。（2）事件：自然事件、社会事件和个人事件；绝对事件和相对事件。二1. 法的本质和基本特征法的本质：法的内部联系，使法区别于其他一切事物的根本属性。法的本质可概括为：（1）国家意志性（法是国家意志的表现）；（2）阶级性（法是统治阶级意志的表现）；（3）物质制约性（法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的）。法的基本特征：（1）国家创制性（产生方式）；（2）特殊规范性（内部结构）；（3）普遍适用性（使用范围）；（4）国家强制性（实施方式）。2. 法的作用的分类和限度法的作用的分类：（1）规范作用：指引作用；预测作用；评价作用；保护作用；强制作用；教育作用。（2）社会作用：阶级统治作用；社会管理作用。法律作用的限度：（1）法律只能涉及人的外部行为，而不涉及人的思想（2）法律只能调整人的某些行为，而非全部行为（3）法律有其固有的不周延性（4）法律不可能平等的保护每一种利益（5）法律追求形式合理性，由此可能因此牺牲一定的实质合理性，（6）法律的正常运作需要一定的辅助条件3. 法律产生的原因和一般规律法律产生的原因：原始习惯最终演变成为法律，这与原始社会末期的经济关系、阶级关系和社会文化的发展变化有密切联系：（1）社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原原因；（2）阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源；（3）不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。法律产生的一般规律：（1）法律的产生是社会基本矛盾发展的必然结果；（2）法律与国家同步产生；（3）法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整得过程；（4）受道德、宗教等因素的影响。4. 两大法系基本特征的比较（1）在法律渊源方面的差异：在民法法系国家，制定法是主要甚至是最惟一的法律渊源。在普通法法系国家，法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。（2）在法律分类方面的差异：在民法法系国家，法律被分为公法（宪法、行政法、刑法、诉讼法等）和私法（民商法等）。在普通法法系并无公法和私法之分，而又普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。（3）在法典化方面的差异：民法法系国家的法在传统上实行法典化。普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决之中，传统上不实行法典化。（4）法律术语上的差异：英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们在民法法系和其他法系中很难找到精确的对应词语。（5）在法律推理的技术方面的差异：民法法系的法律推理过程被称为演绎推理，其优点是简明扼要。普通法法系的法律推理过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。（6）法律发展方式上的差异：在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但实际上法官在法的创制和发展之中具有重要作用。（7）在诉讼程序的差异：民法法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动地作用，普通法法系倾向于当事人主义，控辩双方进行对抗式辩论，法官在审判过程中采取消极中立的立场。5. 法治国家的基本要素和要求法之国家的基本要素：（1）法律至上；（2）良法之治；（3）体制保障：权力制衡；司法独立；司法审查。P181法治国家的要求：（1）有法可依（实行法治的前提）；（2）有法必依（实行法治的中心环节）；（3）执法必严（权威性体现）；（4）违法必究。（法治的体现和保障）6. 法治与民主的关系法治与民主是近现代社会上层建筑中两个重要的组成部分，两者之间紧密联系，相辅相成、相互作用，不可分离。（1）民主是法治的前提和基础：民主是法治产生的前提；民主决定了法治的性质；民主是法治的力量源泉。（2）法治是民主的体现和保障：法治是民主的确认形式；法治是民主的实现方式；法治是民主的可靠保障。（3）民主与法治相统一：民主与法治是相互制约、相辅相成的。民主是由法治保障的民主；法治是以民主为内容的法治。法治离开民主，则失去了存在的依据；民主脱离了法治，就没有了正确的导向和保障。民主与法治只有紧密结合，才能互相促进，同步进行。7. 法律与政策的相互作用（1）政策对法律的指导作用：从法律的制定来看，党的政策是制定法律的依据。从这也意义上说，法律就是政策的定型化、条文化；从法律的实施来看，党的政策队法律的执行由指导作用。（2）法律对政策的制约作用：从政策的制定来看，政策的出台必须符合宪法和法律的规定；从政策的实施来看，贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定。8. 当代中国法的渊源及种类我国法的渊源主要由各种国家机关制定的规范性法律文件所组成：宪法（全国人大制定和修改、最高法律效力）、法律（基本法律、基本法律以外的其他法律全国人大及其常委会制定、法律地位仅次于宪法）、行政法规（国务院制定、地位仅次于宪法和法律）、军事法规和军事规章（中央军事委员会发布、法律地位低于宪法和法律）、地方性法规（一定的地方国家权力机关、地位低于宪法、法律和行政法规须报人大常委会备案）、自治条例和单行条例（自治区、州、县人代会制定，须报人大常委备案）、部门规章和地方政府规章（国务院各部委及其他国家机关制定、地位低于行政法规和地方性法律规范，如出现矛盾由国务院裁决）、特别行政区法（特别行政区立法会制定、宪法性文件）、国际条约和国际惯例（国际法的效力高于国内法）。9. 法律体系的特征（1）法律体系的统一性；（2）法律体系的客观性；（3）法律体系的层次性；（4）法律体系的稳定性。P28210. 我国法律解释的权限体制立法解释：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。凡属法律规定需要进一步明确具体含义的或者法律制定后出现新的情况，需要明确使用法律依据的，由全国人大常委会解释。司法解释：（1）审判解释：凡属于法官审判工作具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释；（2）检察解释：凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民检察院进行解释。（3）最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，报请全国人大常委会解释或决定。行政解释：不属于审判和检察工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释。其他解释：凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。（具体应用的问题由人民政府主管部门解释）。此外特别行政区的法律解释权分属人大常委会和行政区法院。特点：（1）立法主导性（2）缺乏制约性（3）政策诠释性p24911. 法的创制的特征和基本原则创制特征：（1）法的创制是由特定的国家机关进行的活动（2）创制法律是一定的国家机关依照法定职权进行的活动（3）创制法律是按照法定程序进行的活动（4）创制法律是运用一定技术进行的活动（5）创制法律是制定、修改、补充和废止法的活动。P216基本原则：（1）实事求是，从实际出发（2）原则性和灵活性相结合（3）总结经验和科学预见相结合（4）稳定性、变动性和连续性相结合 P21712. 司法的特征和基本原则特征：（1）主体的特定性：必须是国家行政机关及其公职人员或经国家行政机关授权、委托的社会组织和工作人员（2）内容的广泛性：涉及社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，其活动直接关系到人民群众的切身利益（3）活动的主动性和单方面性：行政机关在执法活动中处于积极主动而不是消极被动的状态，这是行政权的性质决定的 p299原则：（1）依法行政原则：行政执法权的形式必须依据法律；行政执法权的形式必须符合法定权限；行政执法权的形式必须符合法定程序（2）执法合理原则：执法行为必须符合法律的目的和宗旨；执法行为必须有合理的动机；执法行为必须建立在正当考虑基础上；执法行为的内容与结果必须公正合理。（3）执法效率原则（4）执法应急性原则 P30913. 法律效力的范围P353对象范围：法律效力所指向的主体对象（1）对内国人的效力：我国公民在我国领域内一律使用中国法律，且法律面前人人平等（2）对外国人的效力：外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定外，一律适用中国法律；外国人和无国籍人在中国领域外与中国公民发生法律交往，也可适用中国法律P355事项范围：法律规定法律效力所针对的具体社会关系和行为的范围：（1）对社会关系的效力（2）对行为的效力P357时间范围：法律规定其法律效力指向的时间范围，包括（1）何时开始生效（2）何时终止效力（3）法律对其颁布以前的事件和行为是否有溯及力。开始生效的时间：（1）公布之日（2）明文规定该法律开始生效时间（3）规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件终止生效时间：（1）新法废止旧法（2）新法代替旧法（3）自行失效：调整对象消失；适应当时情况的具体规定；一次性规定；适用期已过（4）不相抵触原则（5）废除（6）修改P360空间范围：法律效力确认的地域维度（1）域内效力（2）域外效力14. 法律关系的特征p395（1）法律调整性：法律关系是以法律规范的存在为前提的社会关系（2）国家意志性：法律关系是具有国家意志性的社会关系（3）权利义务性：法律关系是以法律主体之间权力和义务为内容的社会关系（4）国家强制性：法律关系是由国家强制力保障的社会关系15. 权力义务特征、与义务关系权利的特征：（1）权利的本质是由法律规范所决定的，具有合法性，得到国家的保护；（2）权利是权利主体依据自己的意志来决定是否实施行为以及实施何种行为，因此，权利具有一定程度的自主性；（3）权利的目的是为了保护一定得利益而采取的法律手段；（4）权利总是伴随着义务，没有义务人对义务的履行，权利就难以得到很好的实现。义务特征：（1）义务是由法律规范所决定的（2）义务的履行不以义务人主观上是否愿意为转移，义务具有一定的强制性（3）义务是为了保障权利主体获得利益而采取的一种法律手段两者关系：（1）权利和义务在结构上的对立统一