非标准劳动关系的社会保险法律问题

非标准劳动关系的社会保险法律问题 程巧玲 2摘要: 笔者从劳动关系的定义为入口,收集了学术上关于劳动关系的定义,然后提出了笔者赞成的观点.即劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付劳动报酬，从而形成的社会关系.关于非标准劳动关系,学术上还没有统一的定义,笔者收集了非标准劳动关系的表现形式,以及在我国非标准劳动关系的社会保险的主要法律问题.收集了学术上关于这些问题的解决反感.笔者力图与所创新,希望为我国的非标准劳动关系社会保险问题的立法和司法提供一个粗略的参考.关键词: 劳动关系 非标准劳动关系 养老保险 医疗保险 一 劳动关系与非标准劳动关系的界定(一) 劳动关系的界定1.劳动关系的广义说秦昌东: 我国劳动关系界定标准之探析 J.苏州大学法学院 2006,(6) “劳动关系广义说”认为劳动关系是人们在劳动中结成的相互关系，包括雇佣关系及社会保障关系、社会保险关系等。“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合。在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化，劳动关系的概念也就扩大化了，它不仅包括直接生产过程中发生劳动关系，而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”在这里，劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。在解释这种关系时，指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括“劳动者在劳动过程中，由于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助，在法律形式上表现为劳动保险制度。” “劳动关系广义说”是我国一定经济条件下出现的一种通说，有着体制上的原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后，我国劳动法学的一些观点，虽然流行于80世纪年代，但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。在计划经济体制下，国家、单位、个人形成一种纵向序列，每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家管理的一个层次，单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局，同时也成为保障与被保障的关系。 2.劳动关系狭义说秦昌东: 我国劳动关系界定标准之探析 J.苏州大学法学院 2006,(6) 狭义说认为劳动关系是劳动者与劳动力使用者在劳动过程中生的社会关系.认为劳动关系狭义说从劳动法学研究的角度，揭示了所要研究的劳动关的主体为劳动者、劳动力使用者劳动关系的性质为社会关系，而且是劳动过程中的社会关系。这就排除了很多劳动过程以外的许多劳动行政关系和社会保障关系。 关于劳动关系的概念，学术界有不同的表述。有观点认为劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。学者许建宇认为劳动关系是劳动者又称雇工，通常是工勤人员与用人单位又称雇主，通常是企业和个体经济组织之间建立的一种兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系。学者杨德敏认为劳动关系指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。学者张国华认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织统称用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。 笔者认为，劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付劳动报酬，从而形成的社会关系.劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外，还包括劳动者在劳动过程中，由于主客观原因，暂时或永久丧失劳动能力时，必须给以物质帮助，在法律形式上表现为劳动保险制度。 (二) 非标准劳动关系的界定 随着市场经济的不断发展，生产方式发生了巨大的变化，劳动关系也随之改变。一系列新型的劳动关系出现了。如国际劳工组织提出的“远程就业”，雇主并不一定对工作日、工作时间起止或工作场所提出明确的要求，也不一定加以监督、检查。但仍被国际劳工组织定义为一种新型的劳动关系。因此，我们有必要在新的历史条件下从劳动关系的本质加以思考。 这些新型劳动关系在“组织从属性”的变化反映在两个趋势。从劳动者的角度，劳动者对组织的依赖逐渐弱化;从组织的角度，雇用组织开始分化，从一个单一的组织分化为产业链上的多个组织董保华: 劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣 J.中国劳动 2006,(3) 6-8。 其一，在如“远程就业”、“家庭就业”、“独立就业”、“承包就业”中，劳动者对用人单位的组织关系开始逐渐弱化，劳动者不以参与用人单位的生产组织成为其一员，或出现在特定生产场所为要件。劳动者可以自己决定生产场所，不与用人单位的组织发生直接联系，劳动者与用人单位在距离上甚至可能是跨国界的。但是劳动者与用人单位的“人格从属性”并没有因此削弱。依黄越钦教授语:“劳动法在近代国家法律体系中，系指对从属劳动者之特别法;凡经纳人他人劳动组织中，受指示而为劳动力之给付者概为从属劳动者。”劳动者接受用人单位指示给付劳动并换取报酬这一劳动关系的核心并没有发生动摇。 另一方面，劳动者不再长期从属于一个组织。从横向看，劳动者可能在同一时段内不只从属于一个雇主，如“兼职就业”中，劳动者从属于两个以上的生产组织，“独立就业”、“自营就业”“家庭就业”等均可能同时从属于多个生产组织。从纵向看，传统的劳动者与用人单位较长期的从属关系正在被打破，劳动者可能在较短的周期内连续不断从属于不同的生产组织，如各种临时就业模式，短期就业、季节性就业等。同时，劳动者还可能维持一个较长期组织从属的同时，不断建立其他从属关系典型的如劳动派遣关系。 其二，另一种被普遍忽视的情况是，劳动关系中“组织从属性”正在发生异化。这些劳动关系从外观上看，是一个完全标准的劳动关系，但劳动者不仅要从属与其直接雇主，还可能从属与直接雇主的采购商、产品定牌企业。典型的如”三来一补”企业中的劳动关系，品牌公司负责设计、营销，而定牌厂商负责产品制造。定牌厂商的生产过程是在品牌公司的直接管理之下的。一般来说，定牌厂商在生产中使用的机器设备、生产流程、原材料等均是严格按照品牌公司的要求，甚至由品牌公司提供。品牌公司为保证产品的质量和价格也会对定牌厂商的生产过程作详细的规定，甚至也会直接参与生产管理。定牌厂商很大程度上只是品牌公司的雇主指令执行人。因此，定牌厂商对品牌公司而言实际上是一个具有独立的法律人格地位的“生产车间”。这种形式上完全标准的劳动关系中，劳动者实际上从属于多个生产组织，接受了多重雇主指令权董保华: 劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣 J.中国劳动 2006,(3) 6-8。 有鉴于，劳动关系的上述新特征，为区别于传统的“标准劳动关系”我们称之为“非标准劳动关系”。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济、传统的、标准的劳动关系时代已逐渐弱化，世界进人了弹性劳动与经济不稳定工作不稳定时。这是因为全球化的市场经济内在地为长期的资本张力、技术变革和市场消费需求变动所驱动。全球化流动的资本和技术总是根据多种多样、千变万化的市场需求在各个国家寻找劳动力进行优化组合，随着流动速度和频率的加快，它要求弹性化和灵活化的就业方式。而”非标准劳动关系”正是顺应了经济全球化的要求，以其弹性化的特征，在全球快速发展。 (三) 非标准劳动关系的表现形式这种劳动关系的非标准化在我国是以史无前例的规模展开的。我国是通过让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而由计划经济走向市场经济的。我国的劳动力派遣正是在这种转变中应运而生。我国劳动关系的这种非标准化过程主要有三个方面董保华: 劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣 J.中国劳动 2006,(3) 6-8: 一是让原有的国有企业通过下岗，而使原来的国有企业正式员工成为下岗工人，通过劳动关系的非标准化而使其脱离国有企业; 二是让农民离开土地，进城务工，打破了城乡对立格局; 三是让外国投资者先以办事处的方式进入中国进行考察，进而正式投资。在这三种形式中，都存在着某种“主体瑕疵”。 在第一种形式中，保留员工身份但又没有劳动过程，是虚化的劳动关系; 在第二种形式中，农民离开土地但又没有取得企业正式员工的身份，是临时的劳动关系; 在第三种形式中，外国企业办事处只能使用其他公司( 如外服) 的员工，是一种异化的劳动关系。非标准劳动关系在劳动时间、福利待遇、社会保障、劳动关系、工作场地、劳动条件等方面,都不如主流的正规部门的就业。非标准劳动关系在世界上已广为通行。中国在经济发展进程中,就业形式日趋多样化, 非标准劳动关系也有了迅速发展。在我国, 非标准劳动关系人员从其分布看,大体分为三类易守宽: 我国灵活就业的社会保险问题研究 J.云南社会科学2 004,(3) 69_71:第一类是非正规部门的就业者和正规部门的非正规就业者。在20世纪70年代,国际劳工组织提出了非正规部门的概念。在非正规部门就业的自营就业、家庭就业、微型企业就业、工时就业等属于非正规就业。以灵活就业方式为特征的非正规就业,在各国尤其是发达国家都呈现上升趋势。另外,正规部门中的大中型企业,根据企业用工需要,经常雇用一些在劳动标准以及就业稳定性方面区别于正式职工的各类灵活就业人员,包括小时工、季节工、临时工、劳务工、派遣工等,他们是正规部门中的非正规就业者。 第二类是由于现代经营方式的变革而产生的灵活就业者。伴随科学技术的发展,现代企业组织管理和经营方式不断发生变革,一种新型的灵活业方式随之出现。如直销员、推销员、兼职就业、远程就业、阶段性就业、非全日制就业等。 第三类是自由职业者。如演员、律师、作家、翻译工作者、中介服务工作者等。灵活就业的出现,对缓解我国就业压力,促进生产力发展有深远意义。由于灵活就业人员存在着就业不稳定、收入不稳定、缺少社会福利保障等特点,所以社会保险对他们来说就显得尤其重要。二 非标准劳动关系的社会保险主要问题 我国非标准劳动关系的社会保险还刚刚起步,不能适应形势发展的需要。做好非标准劳动关系人员的社会保险工作,是完善社会保障体系,维护劳动者合法权益的重要内容,也是促进社会主义市场经济发展,保持社会稳定的重要措施。 1非标准劳动关系的社会保险面临的主要问题刘玉侠: 灵活就业人员的社会保险问题研究 J. 社会科学战线2006,(6) 301-303 (l)政策不到位。目前全国性的针对非标准劳动关系的社会保险政策只有劳动和社会保障部制定的关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见。有些地方政府为解决本地非标准劳动关系参加社会保险的问题参照我国现行的社会保险制度制订了一些尝试性的政策，为解决灵活就业人员的参保问题起到了一些促进作用。但是我国现行的社会保险政策存在高基数、高费率、高待遇、高补贴的“四高”特征，而大多灵活就业者劳动关系不规范、收入不稳定、经济承受能力低、流动性强的特点决定了他们需要低费率、灵活、简易的参保办法，所以尽管一些地方性政策针对灵活就业者的特点做了一些变通，但由于缴费率偏高、缺乏激励性、程序复杂等原因，总的实施效果并不理想，难以支持灵活就业人员参保。 (2)管理水平欠缺。针对灵活就业人员社会保险关系的管理应是一种动态、灵活、便捷的管理方式，对信息化管理的要求较高。而现行社会保险管理在费用征缴、待遇支付等方面都是基于正规单位，要求社会保险关系的建立以正规劳动关系的确立为先决条件，社会保险经办机构直接面对的是各个企业，而非参保职工本人，不适合对灵活就业人员的管理;另外，社会保险经办机构信息化建设滞后，特别是基层机构信息化建设相对滞后，管理手段仍停留在粗放阶段。 (3)现行政策的负向激励作用。针对灵活就业者参加养老保险，许多地方规定按照社会平均工资的60%一300%分若干档次由灵活就业者自主选择缴费基数，同时按照国发号文件规定，凡缴费和视同缴费年限累计超过15年者，其基础养老金均按当地上一年度社会平均工资的20%计发。这意味着基础养老金的高低与缴费基数以及超过最低缴费年限后的缴费时间长短无关。所以在实践中许多灵活就业者会选择较低的缴费基数，并想方设法只缴费15年以取得待遇资格，这正是现行政策弊端的体现。(4)劳动力市场供求矛盾的影响。我国现阶段劳动力供给远大于需求，供求矛盾非常突出，是典型的劳动力买方市场。许多灵活就业者文化素质不高、缺乏熟练的劳动技能，在劳动力市场上处于弱势地位，相反，用人单位却处于强势地位。许多劳动者为了生计不得不接受用人单位的低工资、低福利等苛刻条件，这种情况在灵活就业者当中尤其严重，这也是许多灵活就业者无力承担社会保险费用的重要原因。据估计，灵活就业者80%以上未签劳动合同，没有劳动合同的保护，用人单位很容易随意侵犯灵活就业者的合法权益。 (5)缺乏专门的法规和相应的社会保障配套措施在现行的法规政策体系中，没有关于灵活就业的专门规定，已有的一些相关法规政策不够系统和全面；灵活就业尚未纳入劳动保障统计指标体系；对于灵活就业方式的发展缺乏统筹规划，已有的涉及灵活就业问题的规划操作性不强，所以，社保机构对就业形式多样化难以应对，原先流畅的办事渠道变得堵塞，简单问题变得复杂，如果仍沿用过去的法规和管理措施，就难以应对灵活就业发展中出现的各种新问题，尽管少数地区已经对灵活就业人员的社会保障做了专门规定，但从总体上看，现行的社会保障制度基本将灵活就业人员排斥在外。这是制约灵活就业方式发展的重大障碍 刘玉侠: 灵活就业人员的社会保险问题研究 J. 社会科学战线2006,(6) 301-303。(6)现行政策制度的负向激励作用缴费基数和缴费年限与待遇脱节，直接影响灵活就业人员参加社会保险的心理预期孙洁:我国非正规就业方式下的社会保障政策探讨 J.金融时报2004,(4) 40-42。有的省市规定，灵活就业人员参加基本养老保险可在社会平均工资的6 0%300%之间自愿选择缴费基数。从制度设计上看，由于缴费基数的大小和缴费年限的长短对月基础养老金没有影响，以及在同一缴费基数下缴费年限的长短对月养金总额影响不显著，必然产生促使灵活就业参保人员选择较低的缴费基数，尽可能缩短参保期限的负向激励作用。(7)社会保险机构信息化建设滞后现行社会保险管理制度是针对传统正规就业方式设定的，该制度要求社会保险关系的建立以正规劳动关系的确立为先决条件易守宽: 我国灵活就业的社会保险问题研究 J.云南社会科学2 004,(3) 69_71。 在此情况下，社会保险经办机构直接面对的是各企业，而非参保职工本人，解决个案问题的能力较弱，不适合对灵活就业人员的管理。而针对灵活就业人员社会保险关系的管理应是一种动态、灵活、敞开方式下的精细化管理，对信息化管理的要求较高。而社会保险经办机构，特别是基层机构受编制、经费的制约，由于信息化建设相对滞后，管理手段仍停留在粗放阶段。因而不能适应灵活就业人员社会保险关系管理精细化的要求。三解决非标准劳动关系的社会保险问题的途径董保华: 劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣 J.中国劳动 2006,(3) 6-8 解决非标准劳动关系的社会保险问题的途径主要有: 1 加强立法和政策制度的建设应加快通过立法和制定相关政策，为就业形式多样化条件下的灵活就业者提供制度保障。首先要确定灵活就业的法律地位，明确界定就业、失业、非劳动力等概念的涵义，建立科学的就业范畴；统一和规范“灵活就业”、“非正规部门就业”、“非标准就业”、“非传统就业”、“多样化就业”等提法，以明确这种就业方式的内涵和范围，并且与国际标准对接。其次，要适时出台全国性的政策，保证灵活就业人员社会保险关系管理工作有法可依，有章可循，要从实际出发，建立适合灵活就业人员特点的社会保险政策和制度。 养老保险方面，一是要设定适中的缴费费率。灵活就业人员的缴费费率为1 8% ，其中 7%的缴费进入社会统筹， 11%的缴费进入个人账户。二是缴费年限与基础养老金挂钩激励参保人延长缴费年限。譬如，缴费期为15年 的，退休时领取基础养老金8 0% ；缴费年限每增加1年，基础养老金提高1 个百分点。三是允许延长退休年龄。对于那些达到法定退休年龄而缴费年限不满1 5年的参保人，若本人能够继续工作，又有缴费意愿，允许延长缴费年限，推迟领取养老金的年龄。 医疗保险方面，社会保险经办机构管理能力和灵活就业人员参保意愿较强的地区，应尽快完善政策及管理办法，允许灵活就业人员以个人名义参保，缴费比例、缴费基数及医疗待遇与其他参保单位及职工等同；管理能力较弱或缴费能力不强的地区，可以采取变通方法，适当降低缴费比例，只建统筹基金，不设立个人账户，参保人只享受住院医疗保险待遇。 2 完善法规，提供切实可行的方案覆盖范围应疏而不漏。 为应对就业形式多样性、灵活性、非正规性和流动性增强的趋势，必须在主要覆盖城镇国有、集体企业职工的基础上，将社会保险覆盖面逐步扩大到城镇各类用人单位的从业人员。既要覆盖境内各类的用人单位（如机关、团体、事业单位及不同性质的企业），又要覆盖境外机构、企业在境内开设的各类办事机构；既要覆盖与用人单位形成相对稳定劳动关系的就业群体，又要覆盖灵活和不稳定的就业群体；既要覆盖正规就业群体，又要覆盖非正规就业群体和自由职业者，要破除按户籍确定参保权利的排斥性、歧视性政策，以适应统一、开放的劳动力市场的要求；要积极研究探索参保人员在单位之间、地区之间、城乡之间流动时社会保险关系转移、接续和享受公平待遇的政策，以适应劳动力流动的需要。 3 采取灵活的操作办法一是灵活选择缴费基数。 大部分灵活就业人员收入不稳定，总体水平较低。在这种情况下，仍然可以允许其在社会平均工资的60%300%之间自愿选择缴费基数。二是灵活处理遗留问题，使社会保险关系得到接续。比如，欠费企业的离岗职工可与企业签订协议，先由个人补缴全部欠费并接续社会保险关系，其中代企业补缴的部分，由企业按协议规定的方式向参保者偿还，若本人自愿，亦可由其缴纳全部欠费。三是灵活的缴费方式。灵活就业人员可自愿选择按月、按季或按年缴纳社会保险费。四是灵活的缴费地点。灵活就业人员劳动地点变更后，可随时办理社会保险关系转移手续，转移前后缴费年限合并计算。 4加强统筹协调，提高效率要适应就业形式多样化的要求，加强社会保障工作的统筹协调. 一是加强政府相关部门统筹协调，运用行政、法律、审计，舆论等手段形成全社会综合治理的局面，确保各部门协调一致，齐抓共管。二是理顺关系，坚持政事分开，由分散型多头管理向高度集中统一的管理体制转变，将社会保险基金的征、管、支事务统归一个机构负责，使行政管理、基金监督、基金运作和基金经办形成既相对独立，又相互制约的管理体制。三是实行“五保合一”经办模式，即五个险种一个基数，统一征收、分别记账