商法学笔记.doc

商法学笔记商法精神的时代价值：从制度上保证了社会主义市场经济的完整性和稳定性商事法律关系：商主体在从事商行为过程中所形成的法律关系商人中心主义 商行为中心主义 折中主义英国发的产生历史：判例法，衡平法商法的特征：商法调整行为的营利性，商法调整对象的特定性，商法规范较强的技术性和易变性，商法的公法性，商法的国际性商法的原则：商主体法定原则（商主体的类型，商主体的内容，商主体的公示）公平交易原则鼓励交易原则交易简便迅捷原则（短期时效，定型化交易）交易明确安全原则（强制主义，公示主义，外观主义，严格责任主义）商事法律关系与民事法律关系的区别：民事法律关系既包括经营性活动又包括非经营性活动，商事法律关系只包括经营性活动；民事法律关系不仅包括财产关系而且包括人身关系，商事法律关系只包括财产关系；民事法律关系注重财产支配关系，而商事法律关系既包括财产支配关系也包括财产经营关系和财产管理关系商法的体系：商身份法，商行为法大陆法系国家和英美法系国家商法的区别股东“用手投票”和“用脚投票”商法的体系商法的渊源：商制定法，商判例法，商习惯法，商法学说商法创设了商号、商事账簿和共同海损制度商法和其他法律部门之间的关系：商法和民法，商法和经济法，商法和行政法二零零九年十月十日：商法的产生和历史发展二零零九年十月二十二日：商法人是从事商事活动的法人商法人能力的限制：商法人不得以其财产从事非经营性活动，原则上不得在授权范围之外从事活动（如禁止贸易公司从事活动）二零零九年十月二十九日：商合伙 中华人民共和国合伙企业法商合伙的法律特征：必须有两个或者两个以上的合伙人，商合伙的设立基础是合伙合同，商合伙的财产由合伙人共有，商合伙的经营管理可以由全体合伙人为之也可以委托部分合伙人为之，普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任商合伙的类型：个人合伙，合伙型联营，合伙企业商个人 商个人的构成要件：商个人从事活动必须具有营利性，公民成为商个人必须履行必要的程序商个人的类型：1，个体工商户 2，个人独资企业（出资人是自然人，区别于一人公司） 3，私营独资企业商中间人代理商：代理商的主要业务是促成交易，代理商必须固定地从事委托人之托从事活动，代理商是一种独立的商事经营者居间商：为获取佣金而从事促成契约缔结活动的人（居间商既不以自己的名义又不以他人的名义从事活动，居间商无促成交易的当然义务）行纪商：以自己的名义活动，交易的目的是为了委托人行纪人与交易活动密切相关，行纪人与第三人交易所产生的权利义务直接转让与委托人，行纪商必须从事职业性的行纪活动十一月五日：商辅助人是辅助商主体从事商行为的人商经理人：商经理人的经理权是通过明示加登记的方式获得的，商经理人行使权力的最重要的法律形式是将自己的签名附加在商号上，以使经理行为区别于个人行为，只有完全商人才能授予经理权小商人不能授予他人经理权，经理人的权限范围非常大但可以被限制（此种限制只有内部效力，不能对抗善意第三人除非第三人明知而成为恶意第三人），经理权不具有单一性和排他性一个商主体可以授予多人以经理权经理人和代办人其实是代理人小商人可以委托代办人，代办人可以以默示的方式委托，代办人的授予可以不经登记，第三人有足够的理由确信代办人的权限是受限的除非代办人证明自己有全部的代理权限商行为：商行为是一种法律行为，商行为是商主体所为的行为，商行为是商主体从事经营活动过程中的行为只有商主体才能从事商行为商行为是保密性与公开性结合的行为，商行为是风险性与风险控制相结合的行为，商行为是注重商事效率的行为商行为的类型：绝对商行为和相对商行为，单方商行为和双方商行为，基本商行为和辅助商行为二零零九年十一月十二日：辅助商行为（仓储，运输，广告）基本商行为和辅助商行为是相对而言的固有商行为和推定商行为一般商行为 商法上的物权行为，商法上的债权行为，商事交互计算商事流质预约是许可的特殊商行为：商事代理（商事代理必然是营利的），商事买卖，商事行纪，商事居间，商事信托，商事期货交易，商事运输，商事仓储，其他特殊商行为公司和公司法 公司的设立 公司的设立是指发起人为组建公司，使其获得法人资格而进行的一系列法律行为的总称。公司设立的原则：自由设立主义，特许主义，核准主义，准则主义公司设立的方式主要有发起设立和募集设立两种形式我国公司法第85条规定，以募集方式设立股份有限公司，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是法律、行政法规另有规定的从其规定。公司设立的要件：1，组织要件（名称，章程，最低注册资本，经营场所，组织机构） 2，发起人要件（发起人人数的限制，发起人资格的限制，发起人住所的要求） 3，物质要件 4，行为要件，必须完成相应的设立行为设立中的公司的地位：设立中的公司在设立范围内所进行的民事活动当然地，不附条件地由设立后的公司承担。公司成立的场合发起人的责任：资本充实责任，损害赔偿责任公司不成立的场合发起人的责任：对设立行为所产生的债务附连带责任，返还已收股款和相应利息公司章程是公司的最高行为准则有限责任公司的章程应由全体股东制订；股份有限公司的章程由发起人制订并且经创立大会通过；国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制订，经授权也可以由董事会制订，但须报国有资产监督管理机构批准公司章程的记载事项：绝对必要记载事项，相对必要记载事项，任意记载事项公司章程的变更：修改公司章程必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，修改后的公司章程必须经变更登记公司名称是公司在生产经营活动中用以相互区别的称谓公司名称与公司的商誉公司名称权的特性：双重性，排他性，可转让性公司以其主要办事机构所在地为住所公司的人格独立与人格否认公司的权利能力与行为能力公司的资本制度 公司资本是公司赖以生存的血液，是公司运营的物质基础，是公司债务的总担保公司资本的原则：资本确定原则，资本不变原则，资本维持原则公司资本的类型：法定资本制和授权资本制公司的最低资本额：有限责任公司的最低注册资本为3万元人民币，一人有限责任公司的最低注册资本为10万元人民币而且应当一次性缴清；股份有限公司的最低注册资本为500万元人民币公司资本的构成包括现金、实物和无形财产全体股东的货币出资不得低于公司注册资本的百分之三十并非任何实物都可以成为公司的出资，股东出资的实物必须是公司生产经营所需的；股东必须对实物享有处分权，实物出资必须经过评估有限责任公司的出资方式：出资平等注意，出资不平等主义作为无形财产的专利权，商标权，专有技术，土地使用权及商誉都可以折价成为出资我国公司法允许股东分期缴纳出资股权是股东因出资而享有的权利按股权的内容不同可分为自益权和共益权，安股权性质不同可分为固有权和非固有权，按股权的行使方式可分为单独股权和少数股权股权的性质股权的行使股权的转让股东既可以自行行使股权也可以委托代理人代为行使股权股东的权利：1，出席或者委托代理人出席股东会并行使表决权，无表决权除外2，按照公司法或者公司章程的规定转让出资或者股份 3，查阅公司章程，股东会会议纪要，会议记录和会计报告，监督公司的经营，提出建议或者质询4，按其出资或者所持股份取得股利，即公司的盈余分配请求权 5，公司终止后依法取得公司的剩余财产，即剩余财产分配请求权 6，公司章程规定的其他权利股东的义务：出资义务，对公司债务的义务有限责任公司股权的转让：1，有限责任公司的股东相互之间可以转让全部或者部分股权 2，股东向股东以外的人转让股权因股份有限公司的人合因素，容易产生公司原来的股东对新股东的信任问题 3，经股东同意转让的股权在同等条件下其他股东享有优先购买权 4，转让股权本质上属于处理私权，应当奉行意思自治原则 5，股权的转让除出于自愿外还可以依法院的强制执行而转让6，转让股权后应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书 7，股东可以要求公司收购其股份的情形股份有限公司股权的转让：股东转让其股权应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行公司合并自登记之日起生效公司合并的效果：1，公司的消灭、变更和新设 2，权利义务的概括转移 3，股东资格的概括承继公司的分立分为新设分立和派生分立 公司分立的程序：股东会决议，通知和公告债权人，编制资产负债表及财产清单，申请登记公司分立的效力：1，公司分立引起公司的变更、解散和新设 2，以逃避债务为目的的公司分立无效公司组织的变更：有限责任公司和股份有限公司两种形式的相互转换公司解散是逐渐终止公司法人资格的过程公司解散的原因：自愿解散，决定解散，分立或合并解散，判决解散，命令解散，破产解散公司解散后应当进行解散登记，但在我国没有此项规定公司解散的后果：权利能力受到限制，原公司的代表机关和决定机关的地位被清算组所代替公司解散后在清算范围内继续存在公司清算可以分为破产清算和非破产清算，又可分为普通清算和特别清算。公司在清算期间从事与清算无关的经营活动的，由公司登记机关没收非法所得予以警告清算人的产生方式：1，法律规定，我国公司法规定有限责任公司的清算组由公司股东组成 2，由股东选任，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定其人选 3，法院指定 我国未规定清算人的解任清算人的职权：清理公司资产，编制资产负债表和财务清单；通知或公告债权人；处理与清算有关的公司未了事务；清缴所欠税款及清算过程中产生的税款；清理债权债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼；申请宣告破产清算人的义务：清算人负有忠实和勤勉义务，清算人不受竞业禁止的限制清算人的责任：清算人故意或者重大过失造成损失的需要承担责任清算程序：成立清算组；公告和通知债权人；清理公司资产，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案；收取债权，清偿债务；分配剩余财产；清算完结，制订清算报告公司组织机构与公司治理结构确立公司治理结构的原则：资本支配与资本平等，权力分立与权力制衡，效率优先与兼顾公平 我国公司法规定的公司治理结构股东会 股东会必须由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构，股东会是公司的法定但非常设机构我国公司法所列举的股东会的十项职权股东会议可分为普通会议和特别会议股东会原则上由董事会召集 股东表决权股东表决权行使的一般原则及其例外股东表决权的行使方式：股东表决权亲自行使，股东表决权代理行使，股东表决权书面行使股东会的普通决议和特别决议 股东会的议事记录 股东会议的无效股东会议的撤销 股东诉权的担保董事会是公司的执行机关，负责执行股东会的决议，此外董事会还享有经营决策权和人事任免权董事会对外代表公司董事会的职权：1，召集股东会议并向股东会报告工作 2，执行股东会的决议 3，决定公司的经营计划和投资方案 4，制定公司年度财务预算、决算方案 5，制订公司利润分配方案和弥补亏损方案 6，制定公司增加或减少公司注册资本以及发行公司债券的方案 7，制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案 8，决定公司内部管理机构的设置 9，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬的事项 10，制定公司的基本管理制度 11，公司章程规定的其他职权董事的任职资格：1，身份条件，公司董事不一定要求是公司的股东 2，年龄条件，公司董事不能是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 3，国籍条件 4，兼职限制（我国公司法只对国有公司进行了限制） 5，品行条件6，其他条件公司董事的人数：有限责任公司的董事人数为三到十三人，但规模较小股东人数较少的可以不设董事会而只设一名执行董事；股份有限公司的董事人数为五到十九人董事的任期：我国规定董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，连选可以连任董事长对内为股东会、董事会的主席，对外代表公司董事会会议的法定人数：董事会会议应有过半数的董事出席才能够举行，董事会作出的决议必须经全体董事的过半数通过股份有限公司的董事会作出的决议必须经全体董事的过半数通过，有限责任公司董事会的议事方式和决议程序可以由公司章程规定董事应当对董事会的决议承担责任，除经证明其在表决时提出异议并且记载于会议记录外董事、监事和高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务董事和高级管理人员不得有以下行为：1，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 2，不得侵占公司的财产 3，不得擅自处分公司的财产 4，不得使自己置身于与公司的利益冲突之中 5，不得擅自披露公司的秘密监事会是对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构有限责任公司的监事会其成员不得少于三人，规模较小或者股东人数较少的可以只设一至二名监事；股份有限公司设立监事会，其成员不得少于三人监事会的职权：1，检查公司财务 2，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对其中的违法违规者提出罢免建议 3，纠正董事、高级管理人员损害公司利益的行为 4，提议召开临时股东会议 5，向股东会会议提出议案 6，依法对董事、高级管理人员提起诉讼 7，公司章程规定的其他职权监事会应当包括股东代表以及适当比例的公司职工代表，其中公司职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定公司的董事、高级管理人员不得兼任公司的监事监事的任期与董事相同，每届任期为三年，连选可以连任经理辅助董事会对公司进行经营经理的职权范围通常需要经过董事会的授权，只能在董事会或者董事长授权范围内对外代表公司经理的法定职