分包合同管理 xx工经培训讲义最新版.doc

分包合同管理 xx工经培训讲义最新版 xx年中铁大桥局集团工程经济培训班1劳务分包合同管理中的问题与对策（xx年5月22日星期六下午）集团公司法务部马建国时代不同了，农民进城了；工地不同了，分包普及了。 农民工是分包方的员工主体。 从某种意义上说，分包方的能力决定总包方的水平，农民工的能力决定中国建筑业的水平。 毛泽东说，“人民、只有人民，才是创造世界历史的动力”。 今天，我们不能不说，农民工、只有农民工，才称得上中国建筑业的主力。 各位，我们大桥局的劳务分包合同管理状况到底如何？存在什么不足？有什么良策加以改进提高？ 一、中铁大桥局劳务分包合同管理的状况评价对我集团的劳务分包的总体评价是两大方面16个字基本规范，有序可控；问题较多，风险不小。 “基本规范，有序可控”表现在第一，普遍重视；第二，制度齐全，有劳务分包管理办法、劳务分包合同示范文本、工程项目手册、党政联签等；第三，操作规范；第四，关爱民工；第五，纠纷下降。 我们来具体分析。 采取了招标方式选择协力队伍。 多数项目部采取公开招标或议标的方式选用劳务分包队伍，项目部领导及职能部门参与，对劳务队伍资信情况进行审查，优先选用局内注册的队伍，综合评定，严格筛选，最终确定中标的分包队伍。 哈大一公司苏家屯梁场项目部制订并执行劳务分包招投标办法；广深五公司项目部使用劳务队伍前还向子公司提交劳务分包计划。 xx年中铁大桥局集团工程经济培训班2基本落实劳务分包合同评审程序。 合同签订前，项目部相关职能部门对合同主要条款审查把关，再根据各部门提出的修改意见对合同条款进行修订，并经项目经理签字批准最终签订合同。 沪宁二公司昆山梁场项目部，合同在项目部各职能部门评审会签的基础上，上报子公司相关职能部门审查，公司出具了规范详细的合同评审意见，有分管领导、成本中心、法律事务部的签字，确保了合同条款规范性，一定程度上避免了法律风险。 津秦局指负责人还亲自评审标的额大的劳务分包合同并签署意见。 这在全集团的项目中是独一无二的。 使用了比较规范的合同文本。 大部分项目部采用了集团公司颁布的合同示范文本或结合工程实际参照了合同示范文本。 津秦六公司梁场项目部采用集团公司公布的建设工程劳务分包合同示范文xx年修订版，合同内容和条款规范、严谨，而且进一步细化，合同管理基础工作十分扎实。 较全面地监控劳务分包合同的履行。 有的项目部制订劳务队伍管理办法，建立了外部劳务队伍的使用和管理制度，依照制度来对劳务队伍进行管理和约束，收取“三金”甚至“四金”、“五金”（履约保证金、质保金、农民工工资风险保证金、安全生产保证金、文明施工保证金等）等措施，强化对劳务分包管理，确保合同履行。 各项目部的财务部门在执行劳务分包合同结算的过程中，均严格按照合同的支付条款规范了结算和支付手续，严格控制了资金的拨付程序，基本没有出现超计量拨付及长期挂账不结算情况。 津秦项目局指采取代付大额劳务费等相关款项形式，有效监控了项目资金使用。 哈大项目部的三个工区均加强履约过xx年中铁大桥局集团工程经济培训班3程控制，将我方管理人员融入协力队伍，组成班组进行管理，施工现场井然有序，劳务人员按章操作，避免了包而不管现象。 汉宜项目部在作业层建立了1152工作模式，强化了协力队伍的现场管理。 重视农民工问题，避免风险。 劳务分包涉及协力队伍用工，而农民工是协力队伍的主力，工伤与工资是与农民工使用直接相关的两大风险。 大部分项目部均重视此项风险的控制，采取了对协力队伍与农民工劳动合同备案、通过银行直接将工资打入农民工银行卡并对农民工工资支付单备案等手段。 广深项目部还要求各工区与协力队伍签订了维护农民工合法权益合同，以书面形式明确了协力队伍与农民工的劳动关系、承担工伤与工资支付的义务、我方相应的监督权利与义务。 分包合同法律纠纷总量呈下降趋势，约占全部诉讼纠纷的20%。 以上优势、优点、长处，是我们全体合约管理人员及其他相关人员努力的结果。 但在成绩面前，我们还要看到不足，以便不在同一个地方总犯同样的错误。 二、劳务分包合同管理存在的问题和风险第一，分包合同主体资质缺乏有效的核查确认。 有的协力队伍提交的投标资料是复印件、甚至是从网上下载的信息，提交的“五证一照”不够齐全，其真实性无法确定，无法评估其履约能力。 绝大多数项目部也未通过合法有效的途径对签约的分包队伍的资质进行调查和确认，基本上都停留在书面审查；不少分包队伍未在股份公司注册。 这一情形的风险是，很有可能其中存在虚xx年中铁大桥局集团工程经济培训班4假资质的队伍，其履约能力值得怀疑，与农民工有关的风险将由我方全部承担。 而对已退场的协力队伍大多数项目部也未做履约评价。 这是目前劳务分包普遍存在的问题。 哈大某项目部劳务方洛阳市基础工程有限公司提供的即是从互联网上下载的营业执照、资质等信息。 沪宁某梁场的南京益建劳务有限公司出示的安全生产许可证是从网上打印的且已过期。 鄂东桥项目部公路项目分包资料不完整。 有调查的，但被欺骗，如湖南人彭志案（湖南湘平路桥公司）。 大多数分包队伍资质不符合规定（不够格）。 有五种情形大部分劳务队伍（无论是否挂靠）出具的仅为专业施工资质，并不具备相应劳务资质；部分劳务分包队伍的劳务资质级别不够；为数不少的队伍属于挂靠其他企业（其中部分挂靠可能存在虚假情况）；一些承担劳务方的资质既非专业分包，也非劳务分包；完全由个人（包工头或个体户）组织施工即与个人签约等。 哈大某项目部与北京某营业范围仅为销售物资的商贸公司签订施工协议；津秦某项目部与某劳务派遣公司、某个体户签订劳务分包合同（注劳务派遣公司只能签劳务派遣协议，个体户非法人无资质）；广深某项目部与深圳某建材公司、汕头某咨询公司签订劳务分包合同等；渝利、汉宜等项目也存在直接与个人签订劳务分包协议的情况。 以上情形对我方极为不利，存在被依法认定为违法分包甚至转包并受行政处罚的风险、审计风险、用工风险等。 第二，分包合同评审有待深入。 不少项目部职能部门对合同评审的意见过于简单，签名的多，提出具体、实质性评审意见的少；提交子公司法务、合约等部门评审的更少；甚至评签分家，xx年中铁大桥局集团工程经济培训班5有评审意见但未不执行。 哈大某项目部在评审与公民个人陈先文所签搅拌站配料机棚施工协议时，合同评审表中的意见是，“根据公司有关文件规定，不同意跟个人签订合同”，但还是签了合同。 概括起来，合同评审存在问题有先签后审、以情代审、签而不审、大审小不审、审签分离、假审假记等等。 第三，个别劳务分包合同文本存在严重不足。 条款欠严谨，有待完善。 个别新开工项目急于形成规模，所签合同欠缺工期等。 涉及法律问题如仲裁、选择管辖法院等，约定多不明确或无效，对我方不利。 某项目部的劳务分包合同文本中约定“调解不成的，双方约定采用下列任一方式解决争议向甲方上级单位注册地或中铁大桥局或湖北省武汉市汉阳区仲裁委员会申请仲裁；向甲方上级单位注册地或湖北省武汉市汉阳区人民法院起诉”；此种约定无法律效力，第一未明确选择，第二所选法院与合同主体及签订履行无关。 某项目部合同中约定争议解决方式是“向重庆市某区仲裁委申请仲裁”，这也是无效的，因为仲裁委仅设于设区的市。 部分合同形式要件上存在欠缺第一，印章不规范，印章过多，章名不对应；哈大某工区有多达三枚印章；第二，未署明签约时间与地点；第三，授权书内容不规范，且与合同不一致，甚至有同一事项授权多人现象，一旦发生纠纷，责任就难以分清。 劳务分包合同包含劳务作业内容与公司发布的劳务作业内容差异较大。 如支架现浇箱梁砼综合单价鄂东项目为460元/m3，与公司发布的210元/m3相比劳务内容增加了模板、支架和吊机的费用；墩身、墩帽模板钢结构制造综合单价津秦项目为6500元/t，与公司发布的1500元/t相比劳务内容增加了材料xx年中铁大桥局集团工程经济培训班6费（约3700元/t）及运输费用。 部分项目单价偏高于公司发布价格，如临时钢结构桩间连接系制安拆，广深项目综合单价为2000元/t，公司发布价为制作700元/t，安拆400元/t；节段箱梁预制钢筋制安哈大项目综合单价为480元/t，公司发布价为380元/t。 第四，劳务分包合同“三金”条款等普遍落实不到位。 大多数分包合同都约定了履约保证金、农民工工资风险保证金、质保金，但由于种种原因，实际上项目部除了质保金及时扣除外，少收取、未收取、收取不到位或以扣代收其他“两金”现象普遍存在，使该合同条款应有的约束作用打了折扣，减弱了对外部劳务队伍的监控力度。 另外，大多数项目部在账务处理时没有对保证金单独挂账。 第五，分包合同履行过程监控不力。 对劳务分包方与第三方经济交往普遍未采取有效监管。 项目部普遍没有对劳务分包方与第三方的经济往来情况给予关注，或不知道采取怎样有效的途径和方法进行监管。 与第三方关系形式包括买卖、租赁、再分包、转包等；而有个别项目部却为分包方向第三方租借机械设备提供担保，在租赁合同上盖项目部印章；同时在合同履行过程中，因三金条款大多收取不到位，导致风险难以转移，一旦劳务分包方与第三方发生经济纠纷，第三方将我方作为被告，要求承担连带责任，我方往往造成不必要的诉累及成本支出。 第六，处理农民工问题时存在较多风险。 合法的劳务分包方要承担用工责任，即要为农民工的工资、工伤及社保等买单。 这种责任与风险，我方要尽力防范。 但不少项目部存在以下问题xx年中铁大桥局集团工程经济培训班7分包方与农民工的劳动合同上的签字有代签甚至造假嫌疑，有可能导致合同无效；农民工工资支付单上缺分包方公章与分包方施工负责人签字；将工资直接打入农民工银行卡，但缺分包方对我方项目部代发工资的委托授权；农民工安全培训试卷上缺分包方单位名称甚至填写成“大桥局某某项目部”；在宣传执行维护农民工合法权益方面有不符合法律规定的。 入会、培训、评奖等方面有与法律规定不符处。 再加上与个人（包工头或个体户）签订合同，那么分包方的用工风险极有可能转嫁到我方，即无证据证明农民工与分包方有劳动关系时，我方就要承担农民工的工资、工伤及社保等责任。 纠纷不妥善处理，就会从法律纠纷上升为政治、和谐问题。 第七，分包合同法律纠纷时有发生。 虽然前面说了，分包合同纠纷不多，量不大，标的也不高，但总是时有发生，且影响力大，易引发群体性事件，上升为政治政策性问题、和谐问题，给我们造成极不好的后果。 第八，劳务分包合同管理团队建设需加强。 其一，劳务分包合同管理人员多为预算人员，其法律意识、法律知识以及对劳务分包合同管理的理解或多或少有所欠缺，造成一定数量的合同条款不合法，合同资料收集不全、归类错误，忽视日常往来信函及资料的法律意义；其二，履约过程的记录和证据不全，资料归档问题没引起足够重视;尤其是对合同主体、签约、履行、变更、结算、资料交接手续等各个环节中存在的法律风险的意识远远不够，识别、评价、规避、防范合同中法律风险的能力不能适应企业发展要求。 xx年中铁大桥局集团工程经济培训班8以上问题的存在，给项目管理与经营带来种种不利影响，个别项目因分包合同管理不善，导致成本提高、纠纷不断等等。 究其原因，不外主客观两方面，一是我们自身存在软肋，不精细、不全面、不认真等；二是讲诚信、有实力的分包队伍不多。 三、解决分包合同管理中存在问题的对策劳务分包合同管理是一个系统工程，涉及招投标管理、工程造价管理、工程合同管理、劳动合同、合同纠纷处理等知识。 要解决上述存在问题，需要我们加强学习、实践、总结，不断提高。 第一，严把准入关。 严格执行协力队伍资质审查制度，通过网上、工商查询等途径核查分包方的真实资格与身份，保证有关证照的齐全有效，杜绝无资质、无能力的队伍或包工头进场分包劳务。 最重要的证书是法人营业执照、劳务分包资质、授权书等。 招标形式不能走过场，招标非必经程序。 第二，严把签约关。 各项目部要进一步完善合同评审管理办法，明确责任，严格执行合同评审制度，项目部职能部门必须全程参与合同评审，针对合同出具书面具体的评审意见；对标的额较大的合同，要严格执行两级评审制度，发挥合同评审应有的作用。 各单位应重视示范文本的使用和推广，按照集团公司下发的劳务分包合同示范文本（09年修订版）及其附件（授权委托书、合同评审表、劳务作业量确认表、劳务作业费结算支付单、劳务分包合同登记台帐、劳动合同、工资支付单等共七个），规范劳务分包合同的表述形式，规范劳务分包行为，保证签订合同的规范性，减少和避免失误与风险，进一步提高我集团的项目管理水平。 关于合同印章，一是要减少印章数量，二是减少使用不xx年中铁大桥局集团工程经济培训班9同印章的次数，三是单一合同及附件须加盖同一印章，等等；否则，导致合同主体混乱，易将股份公司卷入纠纷。 以承揽合同等合法形式处理与个人的合同关系。 在施工过程中，由于种种原因难免要与个人发生经济关系，但绝对不能与个人签订劳务分包合同，因为劳务分包方第一必须是法人，第二必须有资质。 否则与个人签订劳务分包合同，造成的风险是可能被认定为违法分包甚至转包；可能被认定我方与个人之间存在劳动用工或雇佣关系。 根据法律规定与实例，建议项目部与个人宜签承揽合同，可避免违法分包、劳动关系、人身损害赔偿等风险。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。 第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 第三，严把结算关。 合理确定各项目的劳务价格，控制项目成本。 各项目应参照股份公司下发的年度中铁大桥局股份有限公司工程劳务作业费单价，劳务分包合同尽量与公司发布的劳务作业单价的工作内容及经济内容一致，增强项目之间的可比性。 合法、合规、合理确定劳务费和支付劳务费保障“三金条款”得以落实，强化对劳务分包的监控。 如果客观上三金的收取落实难，操作难，根据实际情况项目部可以采取合法合理的方式和途径来实行其一，通过与财务沟通，将我方对外部劳务队伍的债务转化为保证金收取，不计利息延迟给付；其二，与劳务队伍签订担保协议，将劳务队伍进场时自带的xx年中铁大桥局集团工程经济培训班10机械设备作为实物担保；其三，让劳务分包方出具银行保函。 无论采取何种形式，三金条款的落实是对外部劳务队伍的有效约束，也是维护企业合法利益的有力保障。 无论何种原因都不得使“三金”条款成为一纸空文。 把审计作为结算前必经程序是非常不错的一个把好结算关的方式。 各单位要认真落实到位。 第四，强化履约过程监控。 在合同管理过程中，要严格监控分包方履约行为，确认是否有违约、再分包、转包、与第三者勾结等，按“三金”条款操作；要关注和监控劳务分包单位与第三方发生的经济关系与风险，以免牵连我方；在验工计价过程中，不得提前和超额支付劳务费、租赁费，以免分包队伍违约提前退场难以清理债权债务；在协力队伍管理中，要特别关注并及时清理包工头所带的队伍，以免出现一系列工伤补偿、解除劳动关系补偿等问题与风险；如出现合同到期债务情况，应主动与分包单位沟通协商，争取对方理解，以分期付款或其他合法形式克服资金紧张的困难，提前预防和化解矛盾，减少诉讼的可能。 第五，依法维护权益。 既包括维护我方权益，避免效益流失，也包括维护农民工合法权益，避免群体事件发生。 要依法律规定的途径来化解分包合同矛盾与纠纷，而不能寻找其他违法的方法与手段。 正确选择仲裁与诉讼方式，等等。 第六，培育劳务分包合同伙伴。 要妥善处理双方关系，坚持“长期合作，信守合同，共同发展”的方针。 好的分包队伍注重合同谈判；而差的往往什么条件都能接受，一旦进场则讨价还价，任何信用不讲。 我局经多年发展，桥梁协力队伍虽然不多，但问xx年中铁大桥局集团工程经济培训班11题少一些；而隧道等其他工程，合格的分包队伍更少，以至矛盾较多。 我们应当将合格的协力队伍作为战略合作伙伴加以对待和培育。 双方是对立统一关系。 要从“刺猬法则”中吸取经验与教训，找到一个适中的距离，与对方保持一种不远不近的恰当合作关系，防止称兄道弟、吃喝不分，既获得尊重，又保证不丧失原则，要做到“疏者密之，密者疏之”，这才是成功之道。 第七，妥善处理劳务分包与架子队的关系。 以合法分包企业的劳务人员为主、以劳务派遣公司的劳务人员为辅作为架子队人员组织形式，尽量避免直接聘用社会零散劳务工。 架子队操作可以与劳务分包有机结合。 建设部禁止转包与违法分包，即禁止把工程全部转给其他单位或个人只提管理费而不管、禁止将全部工程全部分块转包、禁止向个人分包、禁止向无资质或资质不符的企业分包；但建设部并未禁止合法分包，铁道部关于架子队的文件也未禁止合法分包，中国中铁关于架子队的指导意见更明确规定可以将合法的劳务分包队伍改造成架子队。 那么，如何操作？我们建议，与正规的劳务分包公司签订劳务分包合同，或在分包合同外，另行签订补充协议等。 在合同（或协议）中约定执行铁道部与中国中铁的有关架子队施工组织的规定，组成架子队进行施工，再将1152等具体职责权利约定清楚。 最新版劳务分包合同示范文本第七条增加