招投标与合同管理-第七章PPT课件

-,1,第七章建设合同管理概述,基础篇,-,2,课程总体回顾,采+购,招标选择（寻觅）工程、服务、货物供应商,合同管理（落实）订立、履行、争议解决,合同法律基础+合同范本+变更控制+索赔管理,-,3,第七章建设工程合同管理概述,主要内容建设工程法律基础合同法律制度建设工程合同管理的概念及原则,-,4,第七章建设工程合同管理概述,教学要求了解：合同的公证与鉴证；合同的类别；格式条款；缔约过失责任熟悉：代理关系；建筑工程一切险；无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行的债权债务转移；合同的形式掌握：合同法律关系；合同担保；合同争议的解决；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任；建设工程合同特点、合同体系,-,5,1.合同法律关系,合同法律关系的构成合同法律关系由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系三要素的具体内容及要求主体自然人、法人、其他组织客体物、行为、智力成果内容权力、义务法律关系产生、变更与消灭法律事实（包括行为和事件）,-,6,2.代理,代理的概念及特征代理权限、以被代理人的名义、代理人独立表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任代理的种类委托代理、法定代理、指定代理无权代理追认权、拒绝权、后果承担代理关系的终止,-,7,2.代理,委托代理的终止代理期限届满或代理事务完成被代理人取消委托或代理人辞去委托代理人死亡或丧失民事行为能力作为被代理人或代理人的法人组织终止法定代理或指定代理的终止被代理人或代理人死亡代理人丧失民事行为能力被代理人取得或恢复民事行为能力指定代理的人民法院或指定单位取消指定由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭,-,8,2.代理,后果承担正常代理由被代理人承担授权不明的委托代理由被代理人承担，代理人负连带责任,-,9,2.代理,后果承担无权代理只有经过“被代理人”追认，被代理人才承担民事责任未经追认的行为，由行为人承担民事责任，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。本人知道他人以自己的名义实施民事责任而不做否认表示的，视为同意，该后果由“被代理人”承担责任,-,10,2.代理,其它后果代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。,-,11,3.合同担保,保证保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为至少三方参加：保证人、被保证人（债务人）和债权人保证方式一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任连带保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,-,12,3.合同担保,保证保证人资格企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保国家机关。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,-,13,3.合同担保,抵押概念债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式抵押物抵押人所有的房屋和其他地上定着物抵押人所有的机械、交通运输工具和其他财产抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地土地使用权其他依法抵押的财产,-,14,3.合同担保,抵押不得抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其他不得抵押的财产抵押登记土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产应办理抵押登记,-,15,3.合同担保,质押概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保质押分类：动产抵押和权利质押留置概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产得到优先受偿的权利。特点：以合法占有对方财产为前提适用情况：保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同,-,16,3.合同担保,定金概念当事人双方约定由一方先支付给对方一定数额的货币作为担保定金数额不超过主合同标的额的20%（80万）违约处理（罚）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金的收回在最后抵作价款或者收回，过程中不扣留,-,17,3.合同担保,保证在建设工程中的应用投标保证投标有效期内撤销投标书评标过程中评标委员会发现有细微偏差要求改正并签字确认而投标人未进行签字确认投标人在中标后拒绝递交履约保函或者拒绝签订合同履约保证施工过程中承包人中途毁约；任意中断工程；不按规定施工；承包人破产，倒闭预付款保证担保金额逐渐减少,-,18,4.工程保险,保险的种类建筑工程一切险承保各类民用、工业和公共事业建筑工程项目安装工程一切险承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种第三者责任险（建安工程一切险的附险）凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济损失赔偿责任财产保险机械设备险、材料险等建筑意外伤害险（强制险）危险作业人员，施工单位支付保费（总承包商）,-,19,4.工程保险,建筑工程一切险投保人国内：发包人（工程开工前办理）；国外：承包人责任范围自然事件地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人参伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸,-,20,4.工程保险,建筑工程一切险保险期限（不包含质量保修期）自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。如果竣工时间延长？谁的原因，谁投保谁负责办理手续和费用除外责任（参考书上内容）自己看,-,21,4.工程保险,建筑工程一切险除外责任设计错误引起的损失和费用自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所制服的费用非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失,-,22,4.工程保险,建筑工程一切险除外责任维修保养或正常检修的费用档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失盘点时发现的短缺另有公共运输形式执照的，或已由其他保险予以保证的车辆、船舶和飞机的损失；除非另有约定，再保险公车该市以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的术语被保险人的财产的损失除非另有约定，在本报销单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工程验收证书或验收合格或是及占有或使用或接受的部分,-,23,5.合同的公证和鉴证,相同点自愿申请原则内容和范围相同目的相同：证明合同的合法性和真实性,不同点性质不同鉴证：行政管理行为公证：司法行政行为效力不同经公证的合同法律效力高于经过鉴证的合同对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，该文书还有强制执行的效力适用范围不同公证：国内国际鉴证：国内,-,24,第二节：合同法律制度,1.合同法概述2.合同的订立3.合同的效力4.合同的履行变更和转让5.合同的终止6.违约责任7.合同争议的解决,-,25,引言：债的产生根据,概念按照合同的约定或按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债的产生根据合同：合意之行为，双方约定侵权：侵害他人财产或人身权利的违法行为不当得利：无合法根据，取得不当利益，造成他人损失无因管理：没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为,注意对应的主体,广义,狭义,-,26,例题解析,甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，但被丙要求支付设备保管费用，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有()。A.甲支付丙设备管理费用属于无因管理之债B.丙向甲返还设备属于不当得利之债C.乙向甲支付设备款属于合同之债D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E.丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债,答案BC,-,27,1.合同法概述,1.1合同的概念平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规、强制性规定狭义合同指债权合同，广义合同还包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、劳动合同、行政合同等。1.2合同法的基本原则平等原则法律地位、权力义务、充分协商自愿原则订立不订立、与谁定、内容、协议变更或解除、争议形式公平原则不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合理、违约责任公平诚实信用原则通知、协助、保密、照管、减损等（随附义务）遵守法律和公序良俗原则,哪些不属于合同法管辖？,-,28,1.合同法概述,合同法律关系的构成合同法律关系由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系三要素的具体内容及要求主体自然人、法人、其他组织客体物、财、行为、智力成果内容权力、义务法律关系产生、变更与消灭法律事实（包括行为和事件）,-,29,合同法律关系主体,强调合同对立主体,？,-,30,1.合同法概述,1.3合同的分类合同法的基本分类15种列名合同建设工程合同类勘察合同、设计合同、施工合同委托合同监理合同1.4其他分类计划与非计划合同双务合同与单务合同诺成合同与实践合同主合同与从合同有偿合同与无偿合同要式合同与不要式合同,如：赠予合同,定金、自然人借款合同,31,背景赵某因生意急需向李某借一笔钱，双方口头约定借款数额为10万元，借期1年，月利率为2。到了交钱的时候，李某担心赵某生意风险太大，拒绝出借。为此，赵某损失惨重，遂将李某告上法庭，请求判令其承担损害赔偿责任。问题(1)该借款合同的效力状况如何?(2)赵某的诉讼请求能得到法庭的支持吗?,32,分析(1)该借款合同未生效原理：借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同是要式合同，必须以书面形式签订，但自然人之间的借款合同不受此限，自然人之间的借款合同，是实践合同，自贷款人提供借款时生效。结论：赵某与李某间的借款合同形式不是合同效力有无的关键因素。该借款合同未生效。(2)赵某的诉讼请求不会得到法庭支持。一方面，借款合同未生效，二者之没有产生法律上的权利义务关系；另一方面，即使合同有效，双方约定的2的月利率，远高于中国人民银行公布的1年期定期存款利率的4倍，超过部分得不到法庭的支持。,-,33,2.合同的订立,2.1合同的形式和内容形式：书面（合同书、信件和数据电文）、口头、其他（公证、审批、登记等）合同形式的原则：不要式为原则合同形式欠缺的法律后果：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立合同的内容：当事人名称或住所、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点或方式、违约责任、解决争议的方法,-,34,2.合同的订立,2.2订立的过程：要约承诺要约概念：希望和他人订立合同的意思表示条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示要约之前行为承诺概念：受要约人作出的同意要约的意思表示条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一致（大条款一致）；在承诺期限内发出2.3合同的成立不要式合同的成立：承诺生效时合同成立要式合同的成立：签字或者盖章时合同生效；或登记备案时生效合同成立合同生效,招标？投标？中标通知？,-,35,2.合同的订立,要约的撤回和撤销要约撤回（发生法律效力之前）撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人要约撤销（发生法律效力之后）撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人承诺的期限要约以对话方式作出及时承诺；要约以非对话方式作出合理期限（投寄信件的邮戳日期）迟到的承诺受要约人原因：除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约非受要约人原因：除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效,要约与承诺的生效：到达生效前：回；生效后：销,-,36,要约到达受要约人,受要约人发出承诺,承诺到达要约人,要约撤回,要约撤销,承诺撤回,承诺撤销,？,要约和承诺的撤回及撤销,承担违约责任,-,37,练习题,乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份要约作废的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是（）。A.要约已被撤回B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期间答案：B,-,38,2.合同的订立,2.4示范文本和格式合同条款合同示范文本勘察合同示范文本设计合同示范文本施工合同示范文本监理合同示范文本格式合同条款应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款,哪些属于格式条款？,-,39,2.合同的订立,2.5缔约过失责任合同尚未生效应当承担的责任条件缔约一方受有损失缔约当事人有过错：违反前合同义务（协助、通知、照顾、保护、保密等）合同尚未生效（没成立、成立后被认为无效或被撤销）缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系承担缔约过失责任的情形违反了诚实信用假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况有其他违背诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务,与违约责任有区别,-,40,.合同的效力,3.1合同生效(1)合同生效的条件当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力意思表示真实不违反法律或者社会公共利益(2)合同生效的时间一般规定：依法成立的合同，自成立时生效附条件和附期限的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效附解除条件的合同，自条件成就时失效附生效期限的合同，自期限界至时生效附终止期限的合同，自期限届满时失效一方不正当阻止条件成就，视为合同已生效；不正当地促成条件成就，视为条件不成就,顺其自然,效力待定合同,可变更可撤销合同,无效合同,-,41,.合同的效力,3.2效力待定合同(1)限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，合同有效纯获利、与年龄精神相适应的无需追认。(2)无代理权人订立的合同经被代理人追认后，合同有效未经追认由行为人承担后果知道别人以自己的名义做事未做反对的，视为同意(3)表见代理人订立的合同合同有效，其后果由被代理人承担(4)法定代表人、负责人超越权限订立的合同除非相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效(5)无处分权人处分他人财产订立的合同经权利人追认，订立的合同有效取得处分权，合同有效,年龄：10-18岁注意：满16未满18，以主要工作收入为生活来源为完全民事行为能力人,知道在先行为在后为默认，行为在先知道在后为拒绝,有理由、有过失、善意无权有效,-,42,.合同的效力,3.3无效合同定义：违反法律法规等规定订立的合同，国家不承认其效力合同无效的情形整体无效一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；以合法活动掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定。免责条款无效造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效合同的确认人民法院或仲裁机构无效合同的法律后果返还财产、赔偿损失、追缴财产，收归国有,违法,建设工程中常见的有哪些合同无效？,-,43,无效施工合同的工程款结算,最高司法解释：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,-,44,无效施工合同的工程款结算【案例】,1.背景A建筑公司挂靠于一资质较高的B建筑公司，以B建筑公司名义承揽了一项工程，并与建设单位C公司签订了施工合同。但在施工过程中，由于A建筑公司的实际施工技术力量和管理能力都较差，造成了工程进度的延误和一些工程质量缺陷。C公司以此为由，不予支付余下的工程款。A建筑公司以B建筑公司名义将C公司告上了法庭。2.问题（1）A建筑公司以B建筑公司名义与C公司签订的施工合同是否有效？（2）C公司是否应当支付余下的工程款？,-,45,.合同的效力,3.4可变更可撤销合同定义欠缺生效条件，一方当事人可以按自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同可变更可撤销合同的情形因重大误解而订立的合同在订立合同时显失公平的合同一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同有权变更或撤销的机构人民法院或仲裁机构（以申请为原则）撤销权的消灭具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后之日起1年内没有行使撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,意思表示不真实,-,46,.合同的履行、变更和转让,4.1履行原则全面履行原则诚实信用原则,4.2合同条款空缺的补救措施步骤：协议补充合同有关规定或者交易习惯法律适用法律适用的具体规定质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行。没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同矛盾的特定标准履行。价款或报酬不明的按订立合同时履行地的市场价格履行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，按低价；逾期付款的，按高价履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担,罚,4.3合同不当履行的处理因债权人致使债务人履行困难的债务人可以中止履行或者将标的物提存提前或者部分履行的提前或者部分履行给债权人行使权利带来困难或者增加费用的，债权人可以拒绝提前或部分履行，由此增加的费用由债务人承担合同不当履行中的保全措施代位权撤销权,代位权因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，行使范围以债权人的债权为限，费用由债务人承担撤销权因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，债务人以明显不合理低价转让财产的，且受让人知道该情形的，对债权人造成损害，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为撤销权年内行使（最长不超过年）,-,47,.合同的履行、变更和转让,4.4合同履行中的债权转让和债务转移（合同内已约定、合同主体未改变）债务人向第三人履行债务第三人可以向债务人请求履行，债务人不的拒绝对第三人履行债务原则上不能增加履行难度和履行费用，否则增加的费用由原债权人给与补偿债务人未向第三人履行债务或不符合约定的，应当向原债权人承担违约责任由第三人向债权人履行债务第三人可以要求第三人履行，但不能强迫第三人履行第三人不履行债务或不符合约定的，仍由原合同债务人承担违约责任,4.5合同转让含义及特点合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，需经另一方同意，采用书面形式合同主体发生变化债权转让通知债务人，债务人对债权人的抗辩权同样针对受让人债务承担需经债权人同意，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权利和义务同时转让经对方同意,合同主体无变化,合同主体有变化,-,48,.合同的终止,5.1合同终止的情形债务已按约定履行合同解除债务相互抵消（同种类物、到期）债务人依法将标的物提存债权人免除债务债权债务同归于一人法律规定或者公诉人约定终止的其他情况,5.2合同解除(1)约定解除(2)法定解除因不可抗力致使不能实现合同的目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同法律规定的其他情形。(3)合同解除的法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。,注意与无效合同后果承担的区别,无效合同的法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产，收归国有,债权人原因如：债权人拒不接受，数个债权人对权力主张；债权人去世无法定继承人等。,-,49,.违约责任,6.1承担违约责任的原则严格责任原则补偿性原则惩罚性（只有定金和违约金）,6.2承担违约责任的方式继续履行采取补救措施赔偿损失不得超过预见损失额当事人一方违约后，对方有减损义务，由此合理费用由违约方承担支付违约金违约金可适当调整（人民法院或仲裁机构）既约定违约金也约定赔偿金，以违约金为准定金罚则既约定定金又约定违约金的，两者居其一,6.3因不可抗力无法履约的责任承担部分或全部免除责任当事人延迟履行后发生的不可抗力，不免除责任发生不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，减损义务，提供证明,约定的违约金过分高于造成的损失：请求法院或仲裁机构予以调减；约定的违约金低于造成的损失，请求法院或仲裁机构予以调增。,-,50,练习,预制件定作合同总价款100万元，施工企业向预制件厂支付定金50万元。预制件厂不履行合同，则应当共计返还（）万元。A50B70C100D150答案：B解析：考查定金罚则。定金数额不得超过主合同标的的20%。题目中合同总标的100万，其适用定金最高额为20万。当预制件厂不履行合同时，应返还原定金再罚20%金额。20+50万。B项正确。,-,5