论附条件不起诉制度的价值基础　.doc

论附条件不起诉制度的价值基础 论附条件不起诉制许辉(镇江市京口区人民检察院摘要附条件不起诉的制度构建应当着眼于特殊防御，也能够适定有效的制约机制，防止附条件不起诉所可能造成的破坏法治、侵关键词附条件不起诉；价值基础D925A10084428(xx 一、附条件不起诉制度的价值取向在刑事诉讼法修改的前夕，有关检察机关不起诉裁量权的探讨方兴未艾，特别是附条件不起诉制度的一致、构建问题。 鉴于附条件不起诉制度是一种“舶来品”，众多学者基于不同的学术立场及研究目的，对于附条件不起诉制度存在着各种内涵不 一、外延差异的理解。 为便于本文的研究，我们将附条件不起诉制度的内涵限定于以下几个方面第一，附条件不起诉权时公诉权的一部分，专属于检察机关。 第二，附条件不起诉的使用范围主要为轻罪。 附条件不起诉制度的构建目的之一在于能够适度扩大便宜起诉原则的适用范围，即在现有酌定不起诉的基础上增加一个等级，要求其情节比酌定不起诉情节稍重些但还属于轻罪范围的刑事案件，通过附设若干条件，决定是否适用附条件不起诉制度。 第三，附条件不起诉制度的适用，通常对犯罪嫌疑人附设一定期限并设定一定义务。 是否最终提起公诉，要看犯罪嫌疑人在该期限内承担、履行义务的情况。 由此可见，附条件不起诉的效力具有不确定性。 总之，附条件不起诉是指对于触犯请罪的犯罪嫌疑人，人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、近况。 犯罪性质和情节，犯罪原因及犯罪后的赔偿情况等，认为不起诉更符合公共利益的，得有权利确定一定期限并设定一定义务，视犯罪嫌疑人的表现隋况来决定是否提起公诉的诉讼制度。 众所周知，古典刑事法律制度的建立，起于反对封建时代罪行擅断主义的需要。 在罪行擅断的封建时代，法律的作用可有可无，近代意义上的刑法学也就不可能产生。 只有在实行罪刑法定原则的情况下，才需要法律的确定性，才需要法律及法律适用的科学性，才有了刑法学产生的需求和可能。 由此产生的近代刑法学，其理念在于法秩序，即注重作为法治基本表现形式和观念内容的法律和法律逻辑。 刑法学的直接目标在于实现法治，最高价值追求是公正。 表现在刑罚的适用上，古典学派以报应刑论作为刑罚根据论，即注重刑罚的应报性。 起诉法定主义正是以这种报应性思想作为其理论根据，严格排斥检察官的自由裁量权，通过敦促检察官进行的积极起诉行为，将有罪必罚的关键传播到社会的各个角落，以此来实现一般预防的目的。 但是该项原则的施对部分刑事案件，得有综合考察犯罪情节、犯罪人个人情况后，行使提起公诉与否的裁量权。 也正是这个时候，附条件不起诉权作为公诉权的一部分，开始粉墨登场。 综合言之，刑事诉讼制度与刑罚思想密切相关，后者奠定了前者的理论基础及法律依据。 附条件不起诉制度的诞生，正是起于形式古典学派过分强调现实法治、现实公正所引发的再应对剧增的犯罪问题上的不足。 起诉便宜主义诞生于僵化、刻板的起诉法定主义原则已不合时宜的十九世纪后期，是社会检讨刑罚绝对应报思想的产物，它以刑事实证学派刑法理论为基础，又与当代的诉讼经济理论相契合，体现了刑事诉讼中刑事政策的运用。 虽然起诉便宜主义与诉讼经济理论密切相关，但并非意味着诉讼经济的考虑是附条件不起诉制度的价值诉求，更为确切地说，诉讼经济仅是附条件不起诉制度的一种结果，且远非是一种必然性结果。 比如日本，附条件不起诉虽然起于诉讼经济的需求，即附条件不起诉制度萌芽于日本明治时代后期，当时，由于日本姓氏犯罪数量剧-107-增，国家财政难堪重负，因而如何缩短刑事诉讼程序、减轻司法和财政压力，成为执政者亟待解决的重大问题。 在这种情况下，附条件不起诉制度成为了选择。 附条件不起诉具有刑事政策上的积极效果，这已然成为共识。 然则，附条件不起诉制度之适用，是以特殊预防为主，抑或是以一般防御为优先考虑。 有学者认为，因为具体刑事案件的复杂性，很难就此做一种整齐划一的规定。 我们认为，这种认识模糊了有关附条件不起诉制度的设置及运行价值。 从附条件不起诉的缘起、制度设置、运行状况来看，附条件不起诉的价值取向在于特殊防御第一，附条件不起诉作为起诉便宜主义的一种制度，起于消弭法律采行单一的起诉法定主义之缺陷。 而起诉法定主义作为刑事古典学派的主张，重在通过有罪必罚的司法实践来实现一般预防的目的。 作为一种弥补，附条件不起诉不可能再是注重一般预防的制度设置。 第二，作为受到刑事实证学派重大影响的附条件不起诉制度，就其运行方式而言，沿袭了刑事实证学派具体问题具体分析、甚至一事一决的传统，总是将犯罪嫌疑人的年龄、品格、近况犯罪性质和情节，犯罪原因以及犯罪后的赔偿情况作为考虑是否适用附条件不起诉的根据。 在此，犯罪嫌疑人非常具体，而非是刑事古典学派主张的“大写的人”。 第三，将附条件不起诉的价值取向定位为特殊繁育，也有立法上的依据。 二、附条件不起诉制度的价值追问附条件不起诉起于僵硬法治在应对日益剧增的犯罪问题上的不足，能够起到弥补起诉法定主义缺陷的重要作用。 然而，附条件不起诉毕竟是以刑事实证学派理论为根据，后者往往视法律本身为刻板的教条，它的逻辑极点实际是否法律的一般性。 在适用附条件不起诉时，如果脱离实际，过分强调和法杖这种观念，并以此为依据，就会破坏甚至否定法治。 就具体操作而言，虽然各国都对附条件不起诉设定了诸多限制，但这并不泯灭附条件不起诉制度在运用上的灵活性。 这种灵活性既是附条件不起诉的价值所在，使得检察机关得到途径综合考察犯罪情节及犯罪人个人情况、悔罪表现裁量起诉与否；也为实力竞争、破坏法治埋下了祸根，这在我国目前表现得较为明显。 检察官乃社会公平正义的守护者，恪守客观I生义务。 即使附条件不起诉制度赋予了检察机关巨大的自由裁量权，检察机关也能安然之若素，谨慎行使权利。 然而，这种谨慎行事的态度，也可能为侵害犯罪嫌疑人人权埋下伏笔。 加之我国当前对于犯罪嫌疑人大多采取羁押性强制措施，如果在这种情况下，过于谨慎地行使裁量权，便有可能会造成嫌疑人被长期羁押的后果。 在此，嫌疑人的经历类似于被判处短期自由刑的场合，难免遭受“交叉感染”，客观上给附条件不起诉的适用增加了难度。 附条件不起诉又可以称为暂缓起诉，但附条件不起诉却是更为通行的称谓，因为附条件不起诉落脚点在于“不起诉”，相较暂缓起诉给人“要诉，只是缓一缓”的感觉要好，由此观之，附条件不起诉制度的适用，处于特殊防御的考量，更倾向于“不起诉”。 然而，如果在刑事实证学派所主张的道路上行进得过于遥远，主张放弃刑罚，完全实行非刑罚化，也可能滑向另外一个危险的极端。 因为刑罚是永远不可缺少的，“滥用免除刑罚措施导致的最主要负面效应，就在于直接降低了犯罪与刑罚之间因果一1O8一关系的必要性程度，家中了犯罪人对于刑罚人之的缺乏远见感，增强他们对犯罪后可能被免除刑罚的信心，因而可能成为促进犯罪的动力之一。 三、附条件不起诉的制度构建附条件不起诉的制度构建应当着眼于特殊防御，也能够适当兼顾到促进程序分流，缓和资源矛盾的需要，同时也要能够设定有效的制约机制，防止附条件不起诉所可能造成的破坏法治、侵犯人权，甚至于变相促进犯罪的危害。 (一)适用范围附条件不起诉并无立法层面上的依据，因而从其被基层检察院适用的第一天开始，便遭受了学界诸多的诘问，认为该种司法实践缺乏正当性与合法性基础。 我们并不回避这些弱点，但并不因此完全否定附条件不起诉在司法实践中所取得的重大成果。 1、关于何种刑事案件能够适用附条件不起诉制度，目前一种甚为有力的观点认为，可以以酌定不起诉的基础上判处有期徒刑三年以下的刑事案件为适用范围。 该种修法建议，对刑事诉讼法的变动较小，有利于保持法律的稳定性，有利于约束检察官的自由裁量权。 但“可能被判处有期徒刑三年以下的标准”在理解上存在分歧的可能性，毕竟“可能被判处有期徒刑三年以下”仅是检察机关的认定，这种标准夸大检察权，侵犯了法院的审判权。 因而，在实践中推行该种标准存在一定的困难。 我们建议，可以将“可能判处有期徒刑三年以下”修改为“法定刑在有期徒刑三年以下”，能够使得标准更为确定，易于实践操作。 2、关于适用对象的问题当前很多基层检察院的做法是，将附条件不起诉的适用对象限定为未成年犯罪嫌疑人。 我们认为，这些学者的看法未免偏颇。 附条件不起诉的价值取向在于特殊防御，因而其在选择适用对象的时候，首要考虑的就是矫正、改造犯罪嫌疑人的效果。 我们认为，附条件不起诉的适用对象当不做限定，只要案件性质符合上述要求，原则上都可以使用。 (二)适用条件合理的框定附条件不起诉的适用条件，并严格施行，不仅有利于促成附条件不起诉制度的推行，也可以将其对法治可能造成的侵害降到最低限度。 1、实质条件。 应当包括如下几点 (1)犯罪情节轻微，但并不具有“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情况，否则，属于酌定不起诉的范围。 (2)嫌疑人一般应当是初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯，这些涉案人员，其主观恶性较小，在矫正、改造等方面，较有可期待性。 (3)犯罪后有悔改表现，不致再急速危害社会。 (4)具有较好的帮教条件。 2、程序条件。 (1)案件事情清楚，证据确实充分。 (2)规定一年以上三年以下的考验期，并设定一定义务、负担，如向被害人道歉、立悔过书、赔偿损失等。 (3)附条件不起诉决定应当有检察长或者检察委员会做出，并报上级检察机关备案。 (4)定期帮教、考察、报告与回访。 (三)监督制约机制 1、刑事诉讼当事人的制约 (1)嫌疑人如果不(下转第67页)201I信贷扩张时代已经终结。 这场危机宣告了持续25年以上的超级繁荣达到终点。 索罗斯宣称危机将带来深远的影响，这很不寻常，这是一个时代的终结。 事实证明索罗斯确是走在了监管当局之前，洞察到了市场的缺陷。 在对次贷危机的解读中，索罗斯认为危机中存在着两个泡沫，一个是房地产泡沫，一个是所谓的长期超级泡沫。 房地产泡沫遵循的是暴涨暴跌模型。 暴涨暴跌首先始于一种流行的偏见和流行的趋势。 在联合大企业繁荣的案例中，流行的偏见是对每股收益快速增长的过度偏好，而不去关注受益是如何获得的；流行的趋势是，一些公司通过用高估值的股票收购其他市盈率较低的公司，从而创造出每股收益高增长的能力。 暴涨暴跌模型呈现出一种非常不对称的形状。 它开始时速度较慢，逐渐加速，然后陡然下跌，下跌时比上涨时要迅疾得多。 在国际银行业危机中也可以看到相同的走势过程。 它遵循了同样的非对称路径在繁荣阶段缓慢开始，逐步加速，然后是真实性回归，继而是朦胧期，最后是灾难性的崩盘。 索罗斯认为由于金融市场并不会趋于均衡，所以就会不断地引发一些危机由于每一次危机中发达国家信贷扩张时不对称激励，把世界的储蓄吸纳到中心来，使美国维持了长期的经常贸易赤字，进一步累积了引发更大的危机的长期超级泡沫。 根据索罗斯的理论，超级泡沫从八十年代监管放松之后就开设发酵了，超级泡沫中蕴含了三个趋势，并且每个都至少存在一项缺陷。 第一个流行趋势是信贷扩张在长期会永不停止，这表现为房地产和消费贷款的贷款与价值比率一直不断上升，也体现为信贷余额占国内生产总值的比例不断上升。 这一趋势是应对大萧条而制定的反周期政策的结果。 每当银行体系限于危机或者衰退隐隐若现时，金融当局就会干预，对处于危机的机构进行救助，并刺激经济。 他们的干预对信贷产生了不对称的激励结果，这就是道德风险。 第二个流行趋势是金融市场的全球化。 第三个流行趋势是金融监管的淡出和金融创新的加速。 我们可以看到，全球化同样是不对称的结构，它有利于美国和其他一些处于金融体系中心的发达国家，不利于那些居于外围的欠发达经济体。 人们并没普遍认识到中心和外围的不对称，但是这对超级泡沫的发展起到了推波助澜的作用。 美元为全球的主要国际储备货币，因此，美国能够追求反周期的政策，采取大量进口，财政赤字的经济政策。 而发展中国家，以及其他较弱小的发达国家却只能选择量人为出的生活方式。 四、结论与启示索罗斯反射性理论为我们理解并解读金融市场提供了一种有别于传统的均衡理论的新的范式。 反射性现象经常在金融市场中出现，但并不是金融市场中的常态而像超级泡沫这样的反射性过程发生时，它的持续影响可能比人们想象的更加长久。 因为在超级泡沫中根本没有一个可以回归的正常的接近均衡的状态，在这种情况下各种不确定性迅速增加。 导致超级泡沫产生的根源非均衡的国际金融体系，金融创新的风险、道德的风险、监管的缺失等等依旧存在。 每一次对市场的干预和调控都影响许参【京【t社【社【书作王生(上接第108页)服附条件不起诉决定，有权向检察机关申诉； (2)被害人享有知权，如果对决定不服，可以向上一级检察机关申诉； (3)附条件不起诉决定的做出，无需当事人的同意。 当事人同意的事实，只是可以成为驳回申诉的理由； (4)当事人能否向法院提起诉讼的问题。 2、公安机关的制约。 对于公安机关移送