期待可能性理论[期待可能性理论浅析]

期待可能性理论期待可能性理论浅析 摘要：期待可能性理论是大陆法系规范责任论的核心概念，它肇始于德国帝国法院对“癖马案”所作的司法判决，后经刑法学者的研究与完善，逐渐成为大陆法系刑法学中极其重要的理论。然而在我国，这一理论却没有相应的位置，虽然近年来不少学者涉足这一理论，但是这些研究并不系统，缺乏深入探讨。鉴于此，本文在研究国外相关理论的基础上，提出我国引进期待可能性理论的路径并对此进行分析，为我国刑法理论与实践借鉴该理论探索道路。 关键词：责任 犯罪构成 量刑情节 一、期待可能性的概念及历史发展 期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性，如果行为人做出行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为实施时无选择合法行为的可能性，则为无期待可能性。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难。即有期待可能性，则有责任非难可能；无期待可能性，则无责任非难可能。 通说认为，期待可能性理论1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。被告人是受雇佣的马车夫，驾驭双辔马车，其中一匹马有绕缰之癖，被告人与雇主对该马的缺点都很清楚。1896年7月19日被告人驾车出行，该马在街头突然用尾巴缠绕缰绳并用力下压，被告人奋力拉缰绳企图制服该马，但未奏效，马向前飞奔致行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。帝国法院驳回上诉，理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人”，还要以被告人当时是否能够基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。由于我们不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。之后，一批德国学者，如迈耶、弗兰克、弗洛登塔尔、修米特等人以此为契机，使期待可能性的理论得以确立和发展，逐渐在德国刑法学界成为通说。时至今日，期待可能性理论早已超越国界，被包括 _、意大利、我国台湾等许多国家所接受并在实践中进行运用。 二、 我国引进期待可能性理论的必要性 对于期待可能性这种“刑法学上的共同财富”，我国理论界和实务界的关注和热情似乎不够，这不仅影响了刑法理论的发展，更使得实践中许多问题难以解决。例如，对于执行命令的行为、义务冲突等正当化行为我国刑法理论上一直缺乏合理的解释，司法实践中的判决也不具有能说服人的理由，这不能不说是我国刑法理论的一个缺憾。期待可能性恰恰是针对这种身处特殊境地、不得不违反法律的情况，引进期待可能性理论便可使上述问题得到很好的解释和处理。从法理学层面来讲，期待可能性理论体现了刑法的人道主义精神和谦抑原则，对在特殊情况实施犯罪行为的人不追究刑事责任，抑制了国家刑罚权的随意发动，保障了刑法的公正性和个人的基本权利。所以说，在目前的立法和司法状况下，我国十分有必要引入期待可能性理论。 三、我国引进期待可能性理论的建议 笔者认为，期待可能性的引进可以从理论和立法两个方面来论述。 首先，在理论的设计上，期待可能性理论的引入不能动摇我国刑法的根基。众所周知，在我国刑法中，判断一个行为是否是犯罪行为，其标准就是犯罪构成，只要行为符合犯罪构成就成立犯罪，不符合犯罪构成的则不成立犯罪，因此，不同于德国将期待可能性理论看作是否构成犯罪的要件，我国宜应将其置于犯罪构成之外，作为影响刑事责任轻重的因素，而非排除犯罪的事由，从而在审判的过程中，可以将其作为量刑的依据。刑法第28条关于胁从犯的规定“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”恰体现了这一点，由于胁从犯是被胁迫参加犯罪的，其意志自由受到限制，符合期待可能性的构成条件：如果这种胁迫足够大，以致于使行为人丧失了意志自由，那么行为人因缺乏选择合法行为的可能性而被免除处罚；如果这种胁迫没有达到不可抗拒的程度，那么行为人虽然具有一定的意志自由，但他的意志自由毕竟受到了限制，选择合法行为的可能性要小，所以应当减轻处罚。有的观点认为，在大陆法系期待可能性理论不仅是判断责任大小的因素，更是评价行为人有无责任进而决定是否成立犯罪的因素，如果在我国仅仅将其看作量刑因素会影响其功能的发挥，笔者认为，理论的引进不仅要注重其本来价值和作用，更要结合本土的实际情况，在我国目前的司法状况下，我们引进期待可能性理论，其主要目的还在于解决对某些特殊行为，例如执行命令的行为以及义务冲突等正当化行为的量刑问题，至于行为是否构成犯罪，我国刑法学的犯罪构成要件已经给出了明确答案。因此，将期待可能性理论作为量刑情节是符合我国司法现状的。 其次，在立法的设计上，引入期待可能性理论时必须反对将其“要件化”或“法典化”，即只能在极个别的场合下才考虑期待可能性的适用，而不宜大规模引入并用普遍适用，防止在所有刑事案件中都使用期待可能性理论。例如，有的学者认为我国刑法关于刑事责任年龄的规定属于期待可能性的范畴，他们说，对于不满14周岁的人来讲，由于其处于幼年时期，辨认能力和控制能力都较弱，因此无法期待其实施合法行为，从而阻却主观罪过，不负刑事责任。笔者认为这是对期待可能性的误解和滥用，责任年龄属于犯罪构成的主体要素，刑法对不满14周岁的人进行特殊规定主要是基于人道主义考虑，同时也是刑事政策的需要，而并不是期待可能性所解决的客观条件使人的意志自由受限制的情况。在期待可能性的发源地德国，理论与实践对该理论都是抱着严格限制而非扩张的态度，明确规定其了适用范围，以保证定罪量刑的法定性和公正性。笔者认为，在我国，以期待可能性丧失或减弱作为减免刑事责任的事由可以借用刑法第63条第2款的规定，即“ _虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高 _核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这里的“特殊情况”，当然包含无期待可能性或者期待可能性减弱的情形。如此设计大大限制了期待可能性理论的适用范围，既将期待可能性理论的精神实质引入了我国，又保证了我国刑法理论的稳定。因为期待可能性本来就是一种非常规的特殊情形，而且有将伦理规范凌驾于法律之上的嫌疑，故而其适用无论如何不能以损害刑法的功能和原则为代价，同时，由于其具体适用情形不可能用文字来完全列举，把以期待可能性欠缺为理由减免刑事责任的决定权交予最高 _的做法也防止了期待可能性理论被随意滥用的可能。 四、 结语 期待可能性理论从产生至今已逾百余年，虽然目前备受争议，但该理论并未因此受影响，反而保持其应有的地位和生命力，足见其合理性。笔者认为，我国目前正处于社会转型的关键时期， _日趋严重，各种矛盾不断出现并日趋尖锐，此时急需期待可能性理论来指导我国刑事理论与司法实践，来调解一些由 _引发的法与人情的冲突。笔者也相信，随着我国法治进程的进一步加快和法律体系的进一步完善，期待可能性理论必将在我国得到应有的重视，并在刑事理论和司法实践中发挥应有的重要作用。 _： 1 高仰止刑法总论之理论与实用M台北：五南图书出版公司，1986282