用工风险分析及规避课件

用工风险分析与规避,2014年2月7日,前言,近年来随着劳动合同法的实施，及劳动者法律意识的增强，劳动争议案件逐年增加，为了理清事实劳动关系及劳务用工关系，对法律规定及条款进行学习，通过案例理解事实劳动关系、劳务关系以及工程项目实施或分包方在施工中会雇佣的劳务人员与我公司的法律关系是什么？我公司对这类人员或分包方存在什么样的权利义务，如何规避施工中或合同履行中的风险，如何实施我们公司的劳务用工管理体制。,目录,第一部分：事实劳动关系一、何为事实劳动关系；二、事实劳动关系的认定要件；三、事实劳动关系的认定证据；四、事实劳动关系的举证责任；五、事实劳动关系的法律后果；六、事实劳动关系的规避。第二部分：劳务关系一、项目经理承包的工程施工中雇佣劳务用工法律风险及其规范方法1、公司员工即项目经理承包工程的法律分析；2、项目经理雇佣人员与公司形成的法律关系；3、项目经理雇佣劳务工存在的法律风险；4、如何规避和控制劳务用工的法律风险。二、工程施工分包给自然人存在的法律风险及如何管理、规范1、分析分包工程存在问题2、工程分包合同的风险3、规范工程项目分包合同管理4、控制分包合同工程费支付流程第三部分：案例分析,第一部分：一、何为事实劳动关系,“事实劳动关系”是一种通俗易懂的称谓，类似于人们熟悉的“事实婚姻”，特点都是“有实无名”，前者是有劳动关系的事实而欠缺书面的劳动合同，后者则是有婚姻的事实而欠缺法定的结婚登记程序，而前者则越来越受到法律的严厉保护和规范，保护是针对劳动者的，而规范则是针对用人单位的。在严厉程度方面，劳动合同法的规定与以往规定相比，可以说是显著提高。实践中，事实劳动关系分为两种类型：一是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时即未签订书面劳动合同，而形成的事实劳动关系；二是合同过期类，即劳动者与用人单位本来有书面劳动合同，但该劳动合同过期未续签也未终止而形成的事实劳动关系。前种类型在数量上多于后种类型，但多属故意为之，后种类型则多属过失为之，即在不知不觉中形成因而更具危险性，需多加防范。,第一部分：二、事实劳动关系的认定要件,要判断和认定双方究竟是否存在事实劳动关系，关键是要把握事实劳动关系认定的三大要件。根据关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列要件的，事实劳动关系成立。这里要注意“同时具备”，即缺一不可。一是双方主体适格。即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是双方存在管理与被管理关系。即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。三是劳动都提供有酬和业务性劳动。即劳动者提供的劳动是用人单位安排的、有报酬的，并且是用人单位业务的组成部分的劳动。,第一部分：三、事实劳动关系的认定证据,用人单位与劳动者之间究竟是否具备上述三要件，空口无凭，要靠证据说话，实践中在此方面有哪些常用且有效的证据呢？有五类证据：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。除了上述五类证据之外，实践中可以作为证据的还有：1、用人单位与劳动者之间的联络信函（如工作安排通知等）；2、第三方的证言（如接受过劳动者服务的客户的证言等）；3、劳动者向用人单位报销的凭证（如差旅报销凭证、医疗费报销凭证等）。需要注意的是，上述各类证据在认定事实劳动关系时无需同时具备，但它们各自证据效力有高有低，实践中有的单一证据即可一锤定音。案例：李俊峰借款单；北分工资证明。,第一部分：四、事实劳动关系的举证责任,我国法律规定的举证责任的分配规则是：原则-谁主张，谁举证；例外-举证责任的倒置。“谁主张，谁举证”已经为社会所广泛知晓，但“举证责任的倒置”这一例外则更需要特别关注，否则就会被“谁主张，谁举证”这一常识所误导而承担举证不能的不利后果。所谓“举证责任的倒置”是指由法律规定的、当事人对自己的主张不需举证，而由对方当事人举证的举证责任分配规则。举证责任倒置法是法律对弱势方当事人的倾斜保护，在劳动法体系中较多见，比如一个非常重要的规定是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001年3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通知）法释【2001】14号，该解释的第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动者报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于认定事实劳动关系所依据的证据中有三类是用人单位负责举证责任：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；3、考勤记录。用人单位的证据意识要强。,第一部分：五、事实劳动关系的法律后果,事实劳动关系是一种存在形式瑕疵的劳动关系，对此劳动合同法的相关规定包括：第七条明确规定：“且人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”显然，劳动合同法对于劳动关系的起始时间明确用工之日。第十条：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”在我公司同样违反规定,第一部分：六、事实劳动关系的规避,既然法律对于事实劳动关系的形式瑕疵采取了严厉的否定态度并规定了一系列不利于用人单位的法律后果，那么对于用人单位来说，最聪明有效的应对方法就是要设法避免事实劳动关系的发生。在管理实践中有以下几种规避事实劳动关系的方法：1、规范入职管理。“先签约，后入门”，即劳动者先签订劳动合同后上班，在劳动合同中规定试用期，并用好试用期，在试用期间进行观察和考察，如果不适应本岗位，一定试用期内进行解除手续的办理，不产生经济补偿金；2、建立合同到期预警机制。劳动合同期限已满，但由于用人单位管理上的疏忽未及时终止也未及时续签，导致本来正常的劳动关系变成了事实关系，鉴于该种事实劳动关系是在用人单位不知不觉中形成的，更具隐蔽性，用人单位更应注意预防。3、项目部及项目经理自主用工的管理。下一部分详细讲解，在这提醒三个方面：首先签订劳务协议，可以避免劳动者提出仲裁时的双倍工资的风险；其次做好派遣员工的管理，派遣机构的选择、派遣员工保险的缴纳，工资的发放；最后是工费发放的明细表。,第二部分：一、项目经理承包的工程施工中雇佣劳务用工法律风险及其规范方法,1、公司员工即项目经理承包工程的法律分析特点：第一、项目经理是公司的员工，在项目承包中有自主的用工权；第二、项目经理与施工人口头约定报酬，一般形成长期雇用关系；第三、施工人一般按月领取按日累计的工时费，但报酬不固定；第四、施工人有自由的选择劳动权，即不受项目经理的约束，也不接受公司对其管理。,第二部分：一、项目经理承包的工程施工中雇佣劳务用工法律风险及其规范方法,2、如何认识项目经理雇佣人员与公司形成的法律关系第一、项目经理所雇佣人员与公司是否形成事实劳动关系事实劳动关系我们前面已讲，那么什么是劳务关系？劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系特点：劳务关系的主体双方具有平等性，没有隶属性。具有当事人意思为主导特征。结论：项目经理所雇佣人员与公司之间没有形成事实劳动关系。第二、项目经理与所雇用人员口头约定报酬，即按日计算工时费，并累计结算，形成劳务合同关系，属于民事法律关系，适用于合同法调整。第三、公司对项目经理承担连带民事责任。,第二部分：一、项目经理承包的工程施工中雇佣劳务用工法律风险及其规范方法,3、项目经理雇佣施工人员存在的法律风险第一、表象上形成事实劳动关系。主要发生的法律后果：第一、公司承担劳动合同法规定的用人单位的义务，如用工一个月需签订劳动合同，否则支付双倍工资；缴纳各项社会保险；解除关系支付经济补偿金。第二、劳动监察部门对违反劳动法进行用人单位的行政处罚。第三、由于对劳动关系与劳务关系的法律认识差异，会引起诉讼风险。第二、项目经理对施工中发生的伤亡事故存在赔偿责任。一般需比照工伤一次赔偿，或者按照人身损失赔偿；公司对项目经理赔偿不能，承担连带赔偿义务。第三、劳动力资源不稳定。这种雇佣劳动力的方式，不能有效管理有技术的劳动力资源，虽然支付了高额工时费，却不能支配劳动力。第四、由于是劳务关系，属于民法调整的范畴，不能享受用人单位缴纳各项社会保险后，国家对用人单位及劳动者所承担的义务。即缺乏国家对用人单位及劳动者的保障功能。第五、由于双方之间是口头约定，一旦发生争议，司法救济困难。,第二部分：一、项目经理承包的工程施工中雇佣劳务用工法律风险及其规范方法,4、如何规避和控制项目经理雇佣人员的法律风险建立三层风险控制机制第一层公司与区域或分公司签订项目管理目标合同，将公司项目管理制度再次通过合同确认下来。第二层公司或分公司（经授权）与项目经理签订框架承包合同，通过合同确认双内部承包的权利义务关系。第三层严格规范项目经理与雇佣人员之间的关系。主要措施：第一、签订劳务合同。两种类型的劳务合同：一种是从劳务派遣公司雇佣劳务人员所签订的劳务合同。优点是：能够规避事实劳动关系的风险，能够由国家分担工伤风险；劳务工未来有社会保障；保享受国家提供的劳动保障福利；稳定劳动力资源。另一种与自然人直接订立劳务合同通过合同约定双方之间的各项权利义务。主要内容：（一）合同标的：通信项目施工（包括安装或维护）（二）服务期限（三）工作时间和地点（四）劳动报酬（五）双方权利义务（六）社会保险支付方式（七）违约责任（八）合同解除或终止（九）其他约定。注意特殊约定，保险费、资质费支付问题。第二、对从事高空作业或有风险作业工投商业保险，以降低用工风险。在合同中约定如不能满劳务期限时，如何承担保险费。第三、对与自然人签订劳务合同者注意结算方式，按照单项工程或累计工程结算工时费，领取人要写明收条。如：现收到*工程的工时费合计*元。第四、对公司承担损失赔偿责任。,第二部分：二、工程分包给自然人存在的法律风险及如何管理、规范,1、分析分包工程存在问题第一、拖欠施工人员劳务费，主要原因是承包人支付不到位，出现公司被第三方即施工人索赔问题，内蒙古刘强项目部案例；第二、工程质量问题；第三、工程施工如出现伤亡，承包人是否有赔付能力；涉及公司承担安全生产责任事故；第四、不能控制承包人再次分包，导致确认施工人的困难，增加承担拖欠施工费的风险。,第二部分：二、工程分包给自然人存在的法律风险及如何管理、规范,2、工程分包合同的法律风险由于是自然人承包施工合同，因此，公司对外（指除合同相对方外）对承包人的工程承担连带责任，包括：劳务费、工程质量、及伤亡事故的赔偿。其中，关于如何解决承包人拖欠劳务费问题是今天要探讨的问题矛盾的焦点：公司已将承包人应得的费用在合同中已包括了，承担连带责任就会产生额外费用，因此，就会存在向承包人索赔问题。如何索赔，在预计可能会发生连带责任的情况下，我们在签订合同时及合同履行中如何控制损失风险的发生，就是下面要讲的问题。,第二部分：二、工程分包给自然人存在的法律风险及如何管理、规范,3、规范工程项目分包合同管理1）签订承包合同前的资格审核及签订合同的条件第一、建立承包人信用档案，如张振昌第二、承包人单独承诺的履行合同的保证书，采取以抵押担保或第三方担保方式提供担保。不能口头或仅仅书面保证，而没有抵押或第三方保证。第三、在公司内部确认审核承包人承包能力的责任。2）增强项目经理对工程施工管理责任第一、在合同履行中确认单项工程施工人员及施工量第二、了解并通告施工队长领取施工费情况，并及时反馈给公司第三、在公司承包费支付流程上，增加项目经理的确认支付对象第四、项目经理承担部分工程费被索赔的风险责任，并可据此予以奖励及罚金。,第二部分：二、工程分包给自然人存在的法律风险及如何管理、规范,4、控制分包合同费用支付流程第一、采取直接支付或者监督支付施工费的方式第二、双重确认施工人由承包人和项目经理确认施工工程量及支付具体施工人明细。第三、双重管理责任制公司内部：由项目经理承担确认承包人支付义务的履行情况公司外部：承包人用担保方式承担索赔风险,案例分析,案例一：通辽邵彦案件一、案情：内蒙古赤峰市负责联通接入网技改（光进铜退）工程，通辽联通给了3项线路工程，王大龙队伍接到施工任务后，2010年10月14日在开发区胜利村工程施工时，王大龙雇佣技工邵彦（辽宁昌图人、当年在辽宁联通施工时和王大龙工作过，这次是9月24日来，无劳务合同临时工）在工作时上杆子用锤子钉掌杆卡钉，由于自己疏忽大意，精力不集中（在高空作业木杆上还摆弄手机接电话，一起的施工队友邵士龙在下面，说先别接电话，多危险，当时司机也在现场），把卡钉钉飞，崩飞的卡钉正好崩到自己的左眼上，王大龙队长组织马上停工，从现场开车返回通辽，把邵彦送到内蒙古通辽市医院治疗，当晚手术。10月14日10月25日治疗期间：王大龙支付医疗费、手术费、住院费、生活费等项费用合计：8000元（有住院票据及当事人签字）。由于治疗及时、恢复很好、医生征求各人意见，说可以回家恢复休养，王大龙也和邵彦及其家属谈回家休养事宜，并给支付误工费、恢复费用等项费用完结此事。但其家属不同意，要求赔偿也不合理，非常离谱，也不出院，后期的住院费、恢复费用王大龙也就没再支付，王大龙队长商谈几次未果后，由于工作紧张就把此事放下了，邵彦也就没在主动和王大龙联系，直到2011年8月30日我公司收到工伤认定结论通知书。,案例分析,二、经过：1、2010年9月24日到现场工作；2、2010年10月14日发生；3、2011年3月1日本人向当地社保局提出工伤认定申请；4、2011年7月1日资料齐全当地社保局受理；5、2011年8月2日下达工伤认定结论通知书；6、2011年12月15日下达行政复议决定书1、2、3、4（121487.82元）；7、2011年12月19日下达工伤能力鉴定书，鉴定为8级伤残；8、2012年2月28日本人向仲裁提交申请书；9、2012年5月2日双方在仲裁和解（6万元）。总结：这个案例从发生到结束经过三个年头，历时566天，可以说劳动者从工伤认定申请、劳动能力鉴定、行政复议、劳动仲裁，在没用公司提供任何证据的情况下完成，这值得我们思考，一是劳动者知法、懂法和用法；二是法律保护劳动者，在没有用人单位的提供证据的情况下可以做出认定和裁决。,案例分析,案例二：湖北马月成案件一、案情经过：2012年中国联通湖北本地综合接入工程线路施工。2012年10月12日马月成经人介绍到向鄂兵施工队干活。2012年11月16日在老河口市区光明宾馆架设光缆线时，一手抓住树枝，一手拿着光缆头正在穿越树枝，由于脚蹬的粗树枝光滑，从3米多高树上摔倒在地。向鄂兵驾车将本人