84论检察院行政公益诉讼的原告资格-邵渝

东北财经大学网络教育本科毕业论文论检察院行政公益诉讼的原告资格 作 者 邵 渝 学籍批次 0509 学习中心 贵州省奥鹏 层 次 专升本 专 业 法学（跨专业） 指导教师 王 彦 内 容 摘 要和谐社会源于制度的理性建构，其一切价值存在都离不开法治的确认与调整。然而目前作为和谐社会应有之义的对社会公益的注重和保护却存在着法律制度的空白，且实践中此类案件日益增多，如国有资产流失案件、垄断案件、不正当竞争案件、行政主体不当作为或者不作为危害公众利益的案件时有发生。在司法实践中，由于制度上的缺失，遏制这类违法行为存在很大困难。因此如何构建我国的行政公益诉讼制度已经成为亟待解决的焦点问题。构建行政公益诉讼制度，涉及的问题方方面面，但最为关键的是确定原告主体，因为原告资格问题既是行政公益诉讼制度的逻辑起点，又是该项制度的实践基石，它关系到整个诉讼过程能否正确而顺利地进行,也关系到行政效率会不会因为行为人滥用诉权而产生消极影响。另外，赋予什么样的主体提起行政公益诉讼的权利，不仅仅是个诉讼程序问题，更重要的是通过行政公益诉讼这一特定的诉讼制度体现了一个国家对公民权利保护的程度。当前法学界和实务界的主流观点是从公民的诉权保障出发，主张将行政公益诉讼的原告资格放宽至普通公民，我对此持不同意见。本文从中国的权力结构划分、宪政实践的状况、公民的诉讼理性、检察机关的性质及职权等方面着眼，认为中国的行政公益诉讼制度应走渐进发展的道路，当前应建立符合中国国情的以检察机关为原告的行政公益诉讼制度，由检察机关代表国家提起行政公益诉讼，通过协调公共利益、行政主体自身利益、行政相对人利益这三方的利益关系，促进和谐社会的建立。关键词：行政公益诉讼 原告资格 检察机关目 录一、问题的提出1二、将我国行政公益诉讼制度原告资格放宽至公民缺乏现实操作性2(一)赋予公民以行政公益诉讼的起诉权，实际上是一种私权对公权的限制2(二)将行政公益诉讼的原告资格放宽至公民必将引起大量的纳税人诉讼2(三)目前公民的诉讼理性不容乐观3三、在现阶段立法中应将公益诉讼的起诉权仅赋予检察机关3（一）检察机关的性质决定了其应该享有行政公益诉讼的原告资格3（二）我国历史上的成功先例及检察队伍的现状为其行使公益诉讼起诉权提供现实依据3（三）建立符合我国国情的检察机关公益诉讼制度是保护公共利益的有效司法途径4（四）由检察机关代表国家对公益诉讼行使起诉权是当今世界各国的普遍做法4四、现行法律对于检察机关的这一职权的规定是缺失的5五、应建立以检察机关为原告的行政公益诉讼制度5参考文献7 -1-论检察院行政公益诉讼的原告资格一、问题的提出近年来我国社会生活中公共利益受到侵害的情况日益突出，建立行政公益诉讼机制已是学界共识。学者们力倡借鉴各国经验，以期在中国建立行政公益诉讼机制。但这些探讨，几乎都是从公民的诉权保障出发，力图建立一套类似于西方法治国家的行政公益诉讼机制。比如行政诉讼法的修改建议稿就增加了有关公益诉讼的规定，在公益行政诉讼的原告资格的规定上，采取了提起公益诉讼以检察机关为主，以公民、法人或其他组织为辅的原则。但我认为现有的理论探讨在学理层面相当充分，但在实践层面对中国的具体国情重视不够，因此缺乏可超作性。本文拟在其他学者的研究基础上，对行政公益诉讼的原告资格问题谈一点自己的看法。所谓行政公益诉讼是指适格主体为维护公益，就不直接关系自己权利及利益的事项，对行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。但是根据我国行政诉讼法的规定，能够提起诉讼的原告必须是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织。虽然最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。这一借用了第三人概念对原告资格的规定，对于纠正原告只能是行政管理对象的观点有一定意义，但“法律上利害关系”明显又成为一大限制，实际上立法仍然不承认公益诉讼类型。因此公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径取得保障，而只能向有关行政主体反映，如果行政主体置之不理，司法机关也不能管，违法行为就会大肆横行。事实上，仅仅依靠利害关系人来解决社会所面临的公共利益的保护问题是不充分的，特别在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是受益者，不会提起诉讼。所以，为了保障社会公共利益，支持无力主张权利的弱者提起诉讼，很多国家都规定了行政公益诉讼类型。但究竟该由谁来提起行政公益诉讼，就成为构建这一制度的基础。考查行政公益诉讼生成和发展的历史，可发现“行政上的原告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的”，随着国家主权神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松，各国的行政诉讼实践都证明了这一点。无论是大陆法系的德国、法国，还是普通法系的英国、美国，以至于我们的近邻日本，对原告资格的要求都大大降低。从行政行为的直接相对人到行政行为的间接相对人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政诉讼的权利。正是基于对西方行政公益诉讼制度的考量，许多学者从各方面力谏我国的行政公益诉讼制度应将原告资格放宽至公民。而我认为，这样的建议虽然在学理上理由充分， -2-但却缺乏现实操作性。二、将我国行政公益诉讼制度原告资格放宽至公民缺乏现实操作性（一）赋予公民以行政公益诉讼的起诉权，实际上是一种私权对公权的限制，这就打破了过去我国关于权利和权力及不同权力之间的划分结构与作用机制，很可能会产生矫枉过正的后果因为我国的制度设计是以公权控制公权为基础的，国家将一项权力授予某一机关行使后，为保证其行为合乎法律和公益，设立并授权另外一个机关对其进行监控；这另外一个机关如果滥用权力，又设立第三个机关来干预和控制；这所有的机关最终都受人民代表大会的监督，对它负责。诚然，这样的制度确实存在着一些问题，因为它不能保证国家机关及其公务员都超脱一切利害关系之外。但是如果就此而力图在现阶段建立以私权制约公权的制度的话，恐怕超之过急。任何一个国家的法治进程无不是在政治国家与公民社会的分离互动中实现的，而我国的公民社会可以说还处在萌芽阶段，非政府组织和第三部门的法律地位还有待于进一步确定。在此阶段，就想要实现普通公民以私权制约公权显得不切实际。比如行政诉讼法颁布以后，许多地方的行政诉讼案件积聚上升又积聚下降然后增长缓慢，特别是在一些落后地区几乎没有行政诉讼案件的事实就说明：一项制度的设计必须得考虑其历史环境，不能够“仅仅关注制度规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性角度关注制度的可行性问题”回顾近几年取得成功的“公益案件”，几乎都经历了这种流程：起诉，新闻媒体的炒作，讨论，专家发言，有关部门出面表态坚决制止或取缔。这种正义实现模式的致命缺陷在于它并不是导向一种理性的法治社会。个案的成功反而使人们过份相信并依赖于这种非法治甚至可以说是反法治模式的力量，而这种力量并不一定永远将结果导向正义，容易被误导甚至被操纵。虽然公众和传媒给予这些公益诉讼很多的掌声，却无法回避这样一个事实：在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或行政机关，如同唐吉诃德与风车作战一样，勇气可嘉却结果未必理想。（二）如果将行政公益诉讼的原告资格放宽至普通公民的话，必将引起大量的纳税人诉讼因为国家的所有行政行为用的都是纳税人的钱，每一位纳税人都可以以公共利益可能受到损害而提起行政公益诉讼。试想一下，如果凭纳税人的一纸诉状，法院就可以审查所有政府机关的某项行政权行使行为的合法性，就可以审查任意一个政府机关公务员与行政权有关的某项行为的合法性，其结果将会如何？况且纳税人诉讼诉权的理论，在中国仍然处在理论探讨的阶段，并没有广泛的认同基础。对于税收与宪政之间的互动关系、扩大公民有序的政治参与和保持政治稳定间如何协调、纳税人依法纳税后的知情权、监督权和其它因此而衍生的权利的制度保障这样一些基础问题都有待于进一步研究。另外，虽然目前中国政府转变政府职能的工作取得了可喜的成绩，但政府的角色定位仍不清晰，向以提供公共产品为主要目标的服务型行政转轨的任务仍然艰巨。在基础理论尚未解决，政府角色定位仍不清晰的情况下构建纳税人诉讼制度，无疑会浪费有限的司法资源，并且有可能引起政治与社会的不稳定， -3-最终影响到改革发展的大局。（三）从近几年冠以公益诉讼之名引起广泛关注的案件看来，公民的诉讼理性不容乐观。许多案件从法理上明显地存在炒作或无理取闹的成份，有些甚至是商家为了制造广告效应而策划出来的噱头官司甚至假官司，极大地浪费了有限的司法资源。比如律师佘某乘坐旅客列车，补票时列车员按旧规定收费多收了元。佘某为此将广州铁路集团诉至长铁运输法院，提出了铁路集团在媒体向其赔礼道歉，退还多收的票款元，赔偿其精神损失费两万元等诉讼请求。长铁法院立案庭认真审查了佘某的诉讼请求，调查了相关情况后认定，佘某拒绝接受客运公司的主动协商，其诉讼请求隐含“炒作”成分，属于滥用诉讼权利，不予立案。长铁法院对这起“五毛钱官司”说不，所彰显的意义深远而重大，法律开始意识到了以往司法实践中的偏差，拒绝被利用、滥用、误用，还其社会正义公器的本色，将自身特定的功能作用发挥到最大。再比如上海第一中级人民法院也曾受理的“大汉灵芝”科技成果侵权案的诉讼请求也仅为一元钱，创上海知识产权索赔金额最低的纪录。在现代商业社会，这种以诉讼来讨说法的行为更具有产生轰动效应、增加知名度的商业价值，从而有可能被当事人滥用诉权。这种以讨说法为目的，或以提高知名度为目的的诉讼，有违现代司法理念。再加上由于我国没有滥用诉权的相关制度规定，被告一方可能被一个莫明其妙的案由拖入诉讼中，耗费本来就效率不高的行政资源。基于以上几个方面的原因，中国的行政公益诉讼之制度构建，必须走一个思想培育、理念传播、民众诉讼理性发展的渐进式的过程，制度设计必须考虑到法律本土资源，必须考虑到法律制度的移植与本土适应性改造的过程，不可操之过急。它在我国的确立决不是一朝一夕的事，需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。在现阶段，对行政诉讼法的修改过程中，应该将行政公益诉讼提上议程，但考虑到个人的精力、财力及法律资源的有限性及可能存在的种种负面效应，我并不主张在现阶段在立法中将公益诉讼的起诉权赋予自然人，而主张将其仅赋予检察机关。这是由检察机关的性质和历史，以及我国现有的制度架构所决定的。三、在现阶段立法中应将公益诉讼的起诉权仅赋予检察机关 （一）检察机关的性质决定了其应该享有行政公益诉讼的原告资格我国宪法第一百二十九条规定，“人民检察院是国家的法律监督机关”；人民检察院组织法第 4 条也规定“人民检察院通过行使检察权，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序，教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，保卫社会主义现代化建设顺利进行”，这些规定可以看作是法律对检察机关提起、参与行政公益诉讼的一种概括性授权。法律监督是国家赋予检察院监督执行和遵守法律情况，维护法律正确统一实施的职权，检察机关对涉及国家利益、公共利益的侵权行为享有起诉权，与其法律性质是相符合的。而且依据我国国家机关及其职权设置的现状，该起诉权不可能赋予立法机关及其它行政机关，只能由检察机关行使。 （二）由检察机关提起公益诉讼，在我国历史上有过成功的先例且检察队伍的现状和已 -4-开展的探索也为检察机关行使对公益诉讼的起诉权提供了现实依据早在新民主主义革命时期，陕甘宁边区高等法院组织条例规定检察员有权“为诉讼当事人或公益代表人”， 1941 年晋冀鲁边区高等法院组织条例中，也有类似规定。建国后，人民检察院作为独立的国家机关享有更广泛的权力， 1949 年 12 月中央人民政府最高人民检察署试行组织条例第 3 条第 5 款规定：检察机关“对于全社会与劳动人民利益有关的民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1951年 9 月中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例第 3 条第 6 款和各级地方人民检察署组织通例第 2 条第 6 款规定：检察机关“代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼”。因此，可以说，由检察机关承担对公益诉讼的起诉权，在我国是有着历史渊源的。而且从当前检察队伍的建设来看，检察人员的素质、检察业务特别是民事行政检察业务的开展水平、社会对检察职业的认同程度和法律赋予的检察工作的法律监督职权，都为检察机关作为公益诉讼的代表人对侵害社会公共利益的案件提起诉讼打下了良好基础。（三）建立符合中国国情的检察机关公益诉讼制度是保护公共利益的最为有效的司法途径由于公益诉讼的“公益”性，由检察机关代表国家提起诉讼，可以解决诉讼主体不确定或缺位情况下国家利益与社会公共利益遭受损失却得不到救济的尴尬处境。当然，这并不是说，公民不具备诉讼理性或缺乏社会责任感。实际上，关于个人与社会的关系，黑格尔就曾经论述“具体的人作为特殊的人本身就是目的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式中介，而肯定自己并得到满足”。其学说尽管有些极端个人主义化，但这有助于我们从个人动机出发，来分析社会中的制度现象。可以发现，所有社会现象或集体选择，都有待内生化，并可用人类个体行为来解释。因而，我们对于制度尤其是法律制度的研究，重点也在于个人行为如何产生新制度和制度变迁。鉴于中国当前的公民社会尚处于萌芽阶段，传统文化中的“耻讼”思想根深蒂固，以及市民阶层中“事不关己，高高挂起”观念的影响，公民理性行使行政公益诉讼诉权的效果不容乐观，因此有必要先建立检察机关代表国家行使起诉权的行政公益诉讼制度。（四）由检察机关代表国家对公益诉讼行使起诉权是当今世界各国的普遍做法“在法国，早在1806年法律就赋予检察机关在公法秩序受到损害时，有权为维护公法秩序而提起诉讼。德国的检察机关也有权代表国家对涉及国家和社会公共利益的重大案件提起诉讼。英美法系国家检察机关也同样有提起民事行政诉讼的权力，如美国总检察长可以介入任何民事行政诉讼案件，可以对个人、团体、政府及其附属机构提起民事行政诉讼，并有权参与辩论”。虽然各国检察机关参与行政诉讼的情况不尽相同，但西方资本主义国家的基本价值取向一样，那就是检察机关作为政府或公共利益的代表参与诉讼，维护国家或公共利益。社会主义国家基于社会主义检察机关的性质，为维护社会主义法制的统一正确实施，对诉讼实行法律监督。法制的正确实施与国家和社会、公共利益无疑具有一致性。同时，虽然各国检察机 -5-关参与行政诉讼的范围、方式差别很大，但规定了参与制度的国家都赋予检察机关行使这项职能相应的权力和程序。另外，由于经济和社会的发展，传统的公众利益范畴已经拓展到消费品质量，环境保护，城市发展，社会治安，反对垄断以及现代文明带来的新社会事务，检察官为保护新的公众利益而参加民事或行政诉讼的职权范围，也相应地呈现扩大的趋势。故借鉴国外的做法，从法律上赋予我国检察机关提起公益诉讼的起诉权是与世界检察制度相接轨的。 四、现行行政诉讼法对于检察机关应该享有的这项职权的规定是缺失的目前，作为我国行政诉讼检察监督直接法律依据的只有行政诉讼法的两条规定，即第 10 条 “人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”，第 64 条 “人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。此外，还有人民检察院组织法对人民检察院审判监督权力的一般性的规定。立法上的不完善主要可以概括为两个方面：第一，具体条文规定的参与形式单一。将人民检察院对行政诉讼的监督限定在对生效裁判提出抗诉，这是一种局部的、有限制的、单一形式的法律监督，是事后的监督，与总则第 10 条规定的基本原则不符，与我国检察机关的性质也不相适应。第二，具体规定过于简单，缺乏可操作性。第 64 条虽然规定了审判监督程序的抗诉形式，但对于检察机关履行这一职能的具体权利、程序却未作规定，导致了检法两家有关司法解释的分歧，使这一仅有的监督形式也很难开展。其后果，一是检察监督只能进行抗诉，无法实行其他方面的监督，在有些地区和单位，出现了由被监督机关决定监督机关能否进行监督和怎样进行监督的问题，检察机关运用抗诉以外的其他监督方式提出监督意见，甚至就是按照抗诉的方式提出监督意见，有时也会被以“没有法律依据”为借口，予以拒绝；二是抗诉权力规定的仅是审判监督程序中的抗诉，检察机关只能由做出终审判决、裁定法院的上级检察院向上级人民法院提出，这样，就将大量的不服法院终审判决、裁定的案件推到了上级人民检察院和人民法院，矛盾集中在省一级和中央的司法机关，违背了我国在历史上形成的“矛盾不上缴”的司法原则。立法上的缺漏阻碍了行政诉讼检察监督职能的发挥，至今，全国检察机关每年的行政抗诉案件不过 100 多件，改判的更少。因此，在即将进行的行政诉讼法修改中，急切需要建立起科学、合理、符合中国国情的检察机关公益诉讼制度。在“诉讼参加人”部分应作如下概括性的规定“检察机关对于侵犯公共利益的案件应当依据本法提起行政诉讼”。至于检察机关在行政公益诉讼中的地位、权利，以及提起诉讼的方式、程序等问题，则有待于司法实践的经验并通过司法解释的形式进一步加以明确。五、应建立以检察机关为原告的行政公益诉讼制度行政公益诉讼是民主宪政发展的必然产物，社会主义中国宪政的核心价值就是要保障人民的利益不受侵犯。面对当前我国公共利益保障不利的严峻现实，建立这一制度可谓刻不容缓。但任何制度的构建都必须从具体国情出发，否则只会是立法者的一相情愿，完备的法律规范也只会变成装饰性的一纸空文。当下，我国宪政生长迟滞，公民的法律意识有待于进一 -6-提高。普通民众面对庞大的国家权力自保尚且不及，要其为了与自己并无直接联系的公共利益而质疑政府，恐怕不容乐观。即使在规范层面得以体现，但能否发挥实效，令人怀疑。 而且从反面看来，如果将行政公益诉讼的原告资格授予普通民众，很有可能被一些别有用心之人所利用，形成“捣蛋者诉讼”。那样不仅干扰了行政权的正常行使，而且浪费了有限的司法资源，并有可能破坏我们好不容易建立起来的稳定环境，继续加大宪政矛盾。正是基于以上原因，我才认为现阶