探视权强制执行在夹缝中生存.doc

探视权强制执行的法律思考从厦门市首例探视权强制执行案说开去杨建伟、卢建斌引言我国婚姻法第38条规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第48条规定：“对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探视权赋予了提起强制执行的效力。当事人依据这条规定，以对方拒不执行有关探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。”这一规定第一次将探视权写进了法律条文。学界对这一制度确立，无不拍手叫好，但在司法实践中，探视权的执行却障碍重重，执行效果亦不理想，致使该制度的设立在司法界备受质疑。一、问题的缘起何某与林某是大学同学，相恋多年后结婚。2004年2月协议离婚，双方约定婚生子小何（男，1997年5月19日出生）由何某抚养，同时约定离婚后林某可在每星期五下午接孩子到其居住地共同居住，并应于星期日下午送回何某居住地。后林某因工作需要被派到上海工作，无法履行每周一次的探望。林某多次与何某协商，由何某在寒暑假期间携小何到上海与其共同居住，但均被何某拒绝。林某于2005年4月诉至法院，经法院二审达成如下协议：林某有权于小何暑假期间携带小何至林某居住地居住一个月，寒假期间居住15天。2005年孩子暑假期间，经何某同意，林某顺利地将孩子带至上海共同居住一个月。林某是高级白领，年薪几十万元，她的工作对象是外国人。小何回家后向父亲说了一些母亲的工作和生活让何某感觉很不舒服，从此何某再也不愿让林某探视儿子。2006年1月在孩子暑假时林某回厦门欲行使其探视权，何某百般阻挠不让探视。2006年1月18日林某诉至法院要求法院强制执行，执行人员通过电话联系和上门查找，但因何某怠于配合且林某在厦期间较短，致使林某在厦期间无法对其子进行探视。后经执行人员的努力，小何通过电话与林某进行联系，林某同意当年寒假放弃探视。2006年暑假期间，林某到厦门至其与何某约定的地点欲接孩子至上海，但林某不仅未见着孩子，连何某也未见着，因此在何某家中与何某的父母产生争执。林某于7月10日再次诉至法院申请法院强制执行。执行人员当即与何某进行电话联系，但何某以小孩不愿见其母亲为由拒绝安排见面。当日下午5时何某突然带小何至法院，并由小何书面向法院表示不愿去上海。考虑不便强制将小孩留置交给其母亲，执行人员于7月11日向林某告知孩子的意思，但林某坚决要求探视。考虑到小何未满10周岁，在法律上属无民事行为能力人，故法院对其意思表示不予采纳。当日法院与双方协商后，确定林某于2006年7月12日上午8时至小何家中进行探视，并要求何某配合。但7月12日上午，当执行人员与林某至小何家中后发现何某及小何均不在家，只有何某的父母在家。在与何某父母进行沟通后无法见到小孩的情况下，法院执行人员当场再与何某电话联系，其以在泉州为由拒不带孩子回家。因工作原因林某于当日下午返回上海，临走时提出可以不带孩子回上海，但希望能见见孩子。执行人员电话联系何某，要求其将小何带至机场与林某相见，但何某仍以孩子不愿意为由拒不配合。执行法官连续多次与何某沟通，何某就是不肯配合，他甚至表示不在乎触犯法律，甚至嚣张地说：“为了儿子被拘留，我会很高兴。”为此，林某非常气愤，回到上海后接连发给海沧法院两封传真，强烈要求惩罚何某。2006年7月13日执行人员以传票的方式要求何某于2006年7月17日带小孩至法院由林某进行探视。但2006年7月17日何某仍然拒绝带小孩至法院由林某进行探视。鉴于何某无视法律，处处与法官玩捉迷藏的游戏，法院于当日作出了对其进行拘留的决定，并依法对其采取拘留措施，何某成为厦门市第一个因侵犯探视权被司法拘留的人。执行人员考虑本案的目的仍然是要让林某行使探视权，于是在何某被拘留期间，与其亲属及媒体记者对其进行劝导，经其承诺让林某行使探视权后对其提前解除拘留。8月24日上午，林某终于在海沧区法院如愿见到了孩子。 但见面时孩子对久违的妈妈既陌生又疏远，特别是经过拘留事件后孩子与母亲间的距离已不是实实在在的距离，而是心理上的距离。见面时，孩子承受很大的心理压力，一言不发，任凭母亲如何亲热均无动于衷。本案是厦门市第一个因侵犯探视权而被司法拘留的案件，也许这是极端的个案，但它却引发了我们关于探视权强制执行法律问题的思考。探视权是一种什么样的权利，探视权强制执行中面临何种障碍，探视权的执行是否确有必要，应当如何行使探望权，以及如何在现行体制下完善探视权的强制执行制度等等。二、探视权强制执行之障碍剖析探视权强制执行在司法实践中可谓是困难重重，正如本文开篇案例所示，案件的执行一波三折，真正执行到位了，却又效果甚微。目前，在司法实践中探视权强制执行面临的障碍主要有：（一）案件主体配合难第一，被执行人配合难。探视权的产生，必须以离婚为前提，而夫妻双方之所以离婚一般就是因为双方感情已经破裂，所以当事人双方在很长段时间内都积怨很深，不可调和。当法院判决孩子由一方抚养时，抚养方基于习惯性的抗拒心理，不愿主动履行协助对方探视的义务，尤其是当抚养方认为探视权人的探视将对孩子产生负面影响时，如上述案件中的小何被林某带至上海共同居住一个月，回家后告诉何某林某的工作和生活情况，让何某感觉很不舒服，何某再也不愿让林某探视儿子。第二，实际抚养人协助难。在实践中，被执行人常常由于自身原因而将子女交由自己的父母抚养，而在当事人的离婚事件中，抚养权的父母往往都是站在抚养权人这一边，认为离婚的过错都应归于对方。因此，在当探视权人前去探视孩子的时候，经常会遭到他们的拒绝和阻挠。第三，子女合作难。由于被探视的孩子都是未成年人，作为无行为能力或限制行为能力人，他们很难明白探视的用意，常常因抚养自己的一方对自己明示或暗示的教育而对不与自己生活的另一方家长产生强烈的敌意，拒绝配合探视。上述案件中的小何，就曾被何某“教导”不要接受其母亲的探视，甚至被何某带至法院出具拒绝接受探视的书面材料。（二）执行程序终结难其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭。而探视权纠纷案件的执行内容具有长效性：只要子女尚未成年，不与子女共同生活的一方父母始终都有这个权利，在此期间，只要探视权利人的权利受阻，即可申请强制执行。实践中，在法院介入的情况下，被执行人通常会迫于法院的压力而做出一种愿意履行协助义务的姿态，暂时与权利人和解，允许权利人探望子女。这样，法院就会将案件报结。可是，一旦法院停止监督，义务人很容易便出现反复，又以种种理由阻挠权利人探望，于是，权利人又向法院申请强制执行。周而复始，探视权人和法院都疲于奔命，不能确定案件何时终结。（三）执行人员配备难探视权强制执行案件的双方当事人矛盾往往比较尖锐，因此在探视过程中，一般都需要执行人员陪同。且探视权的执行具有长效性，往往一个案件需要反复多次执行。但在基层法院，目前，执行人员数一般仅为全院干警总数的9%左右， 与30%的标准 中央政法委调研组2005年在浙江法院调研的数据显示，在基层法院，执行人员数量只有达到全院干警总数的30左右才能适应有关的工作。相差甚远，案多人少的矛盾特别突出，探视权案件的强制执行，对有限的司法资源而言，是个极大的挑战。（四）执行措施适用难一般民事案件的执行有明确的执行标的，或者是钱、物，或者是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮。而这些都可以运用查封、冻结、扣押、划拨等强制措施予以执行。但探视权的强制执行则不同，由于其执行的内容是探视，因而上述措施无法适用。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第32条规定：“关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”显然，最有效最直接的强制交付子女的做法被立法所禁止，因为民事强制执行的标的只能是财物和行为,不能强制执行人身。对子女的人身强制执行,既不人道,又不利于双方当事人矛盾的解决,更不利于子女身心健康。但对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，则达不到执行的效果，不能从根本上解决问题。上述案件中，在法院拘留何某后，林某终于见到了小何，但孩子却也因此承受巨大的心理压力，不愿与母亲亲近，执行效果大打折扣。（五）执行中止界定难探视权的执行中止，是指人民法院在探视权案件的执行过程中，发现探视权人符合探视中止的法定理由时，由法院裁定探视权人在一定时间中止行使探视权的法律制度。我国婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见，探视权的中止是以“不利于子女的身心健康”为标准。但由于上述立法采取的是概括主义的模式，对何谓“不利于子女身心健康”并未作明确规定，也没有一一列举不利于子女身心健康的具体情形，更没有出台相关的司法解释规定在执行程序中能否适用民事诉讼法及有关司法解释中关于中止执行的规定进行处理。导致实践中中止探视权强制执行的操作存在较大难度。如，当未成年子女年满10岁 按照我国民法通则的有关规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其的年龄、智力相适应的民事活动。，以“不愿会见探视权人”为由，向法院提出中止执行的申请时，是否应认定为“不利于子女身心健康”而裁定中止执行？即，在执行过程中“不利于子女身心健康”的认定，应不应该考虑子女的意思表示以及应在多大程度上考虑子女的意思表示？综合分析上述障碍，笔者认为主要有以下三种原因：第一，探视权执行标的的特殊性。探视权执行标的是行为，而且是人身行为，这就需要他方（被执行人、实际抚养人、子女）的共同配合，一方不配合则难以执行。但同时由于探视权的产生，是以离婚为前提，此时往往夫妻的感情已经破裂，双方矛盾尖锐，协助执行容易陷入困境。第二，探视权执行内容的长效性。探视权纠纷案件的执行期间具有长期性，即在未成年子女成年以前，未与子女共同生活的一方探视子女的权利长期有效，这就决定了探视权纠纷案件的执行具有长期性和反复性的特点。第三，相关法律规定不完善。由于我国探视权强制执行制度设立较晚，相关方面的法律规定较为模糊、粗糙，漏洞较多，导致在司法实践中，探视权的强制执行经常面临找不到明确、具体法律依据的窘境。三、探视权强制执行之必要虽然探视权的执行道路障碍重重，但笔者认为，探视权的执行确有必要。理由如下：（一）从社会学的角度而言，探视权来源于血缘而形成的家庭关系费孝通先生说过：“父母总是担负着最基本的抚育作用。而抚养作用不能由一女（或）一男单独负担。”“男孩子不能在母亲那里获得他所需的全部生活方式，女孩子单跟父亲同样得不到完全的教育。” 费孝通：乡土社会生育制度，北京大学出版社1998年版，第122126页。家庭的破碎、父母子女间的亲情伦理关系的撕裂，对处于成长中的未成年子女的身心发育、社交能力和完整人格的塑造都会产生非常不利的影响，给离婚后的父母、子女都带来了巨大的精神情感伤害，也给社会秩序的稳定性带来了潜在的危险。探视权的执行首先有利于平衡父母双方的利益。探视权的行使可以使离婚后不与未成年子女共同生活一方，通过看望、关心并与子女短时间共同生活，从而达到教育子女、交流感情，使精神得到抚慰、保护离婚当事人的合法权益之目的。其次，有利于保护未成年子女的利益。探视权的行使可以使离婚后非直接抚养子女一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给子女造成的伤害，减轻子女的家庭破裂感，防止青少年由于单亲家庭因素而走上犯罪道路。（二）从法理的角度分析，探视权是亲权的一项内容，最早可追溯到罗马法中的家父权 孟卧杰：探视权问题研究，载江苏公安专科学校学报2002第12期。亲权系父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的之权利义务的集合。“父母子女之间的血亲关系，不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础，也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的法律基础。” 秦秀敏：浅谈探望权及其强制执行问题，载人民司法2001年第9期。探视权是父母探视非抚养子女一方的法定权利，非有法定事由不得予以限制或剥夺。这不仅是一种亲属法上规定的权利，也是一种基本的人权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。所以离婚后，父、母各方仍然承担和享有对子女的抚养、教育、关心成长、探望的义务和权利。不直接抚养的父或母一方，以适当的方式、合适的时间探望子女，是行使其依法享有的探望子女权利的法定行为，理应受法律保护。（三）从比较法的角度来看，目前世界上多数国家或地区对探望权的内容大都有较为明确的规定大陆法系的如法国民法典第288条规定：“不照管子女的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利，并按资力分担子女的抚养和教育费用。非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。” 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1999年版，第131一133页。德国民法典第1634、1671条规定：“不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往，不享有人身照顾权的父或母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的个人情况。” 郑冲、贾梅译：德国民法典，北京法律出版社1999年版，第102页。日本2003年修订的人事诉讼法第32条及第38条，为了保障家事案件的执行，确立了探视权的“履行确保制度”。 陈爱武：人事诉讼程序研究，法律出版社2008年版，第246页。英美法系的如美国统一结婚离婚法第4条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的父母一方合理的探视权（即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益。” 夏吟兰译：美国现代婚姻家庭制度，中国政法大学出版社1999年版，第297页。加拿大离婚法第12条规定：“配偶任何一方，或配偶双方，或任何得到法院的许可并为提出申请者，或任何这样的人，对婚姻关系中的子女应享有同等的探视机会。” 黄兴、张冰：国外、域外探望权制度比较兼论我国探望权制度的构建，载山东省经济管理干部学院学报，2004年第1期。我国香港特别行政区未成年人监护条例明文规定：“父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探视的权利。”因此，探视权的设立及执行，是我国大陆法律与国外、域外法律接轨的一项重大举措。综上，探视权的强制执行是毫无疑义的。但探视权应如何执行以及探视权强制执行的制度该如何完善则值得探索。四、探视权强制执行制度的合理架构（一）设立疏导教育前置程序正如离婚案件审理中考虑到家庭和谐因素而设立“调解”前置程序，探视权纠纷案件是夫妻离婚后矛盾延续的反映，夫妻双方感情破裂、矛盾尖锐，在执行探视权时,如果采用方法不当,就会加剧矛盾，不利于未成年子女成长。因此，笔者建议设立疏导教育前置程序。要求法院在执行探视权案件中，务必要首先对当事人做疏导教育工作，以说服教育做好思想工作为主，使当事人能够从保护子女身心健康出发，摒弃前嫌，为子女的健康成长创造适宜的生活氛围。只对那些经过疏导教育之后又无故阻挠刁难甚至隐藏子女、拒绝对方当事人行使探望权或拒不履行协助义务的人，才适当采取训诫、罚款、拘留等惩罚。（二）建立侵犯探视权的精神损害赔偿制度精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。笔者认为在探望权案件中引入精神损害赔偿制度，一方面可以促使与子女共同生活一方基于害怕赔偿金的支付，改变对探视人的态度，不再对探视加以阻挠，从而积极履行协助探望的义务。另一方面，也可以改变对方再婚配偶对探视人的不友好甚至敌视的态度和阻挠行为，从而减少探望权纠纷的发生。但并不是所有的探视权案件都可判决精神损害赔偿，笔者认为须满足以下几个条件：（1）适用于专门起诉行使探视权的案件；（2）探视权人必须是按约定的时间、地点、方式探视而遭到拒绝的，若没有约定或约定不明的，待明确约定后才可，影响对方及子女正常生活的也不适用；（3）若探视权人的行为符合探视权中止的条件，相对方以此拒绝其探视，并向法院起诉中止探视，探视权人不得请求精神损害赔偿；（4）这种拒绝必须是无理的或强暴的，若因合理原因则不适用，如未成年人在生病期间医院禁止其会客等。最后，需要注意的是，赔偿金的数额可以由当事人约定或由法院判定，但都必须在与子女共同生活一方经济承受能力范围之内，若超出了经济承受能力，就失去了其立法价值，在实践中赔偿数额不宜过大，对于当事人起到惩罚作用即可。（三）建立执行联动机制婚姻法第48条规定：“对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”笔者认为这里的协助执行人不仅仅是指被执行人本人，还应当包括实践中普遍存在的作为未成年子女直接抚养人的祖父母、外祖父母、其他近亲属以及直接抚养子女的父母所在的单位，妇联、居委会、村委会、派出所、青少年权益保护部门、未成年子女所在的幼儿园、学校等社会机构。因此，在案件执行过程中，可以将妇联、居委会、派出所、父或母所在单位以及青少年权益保护部门作为法院执行这类案件的协助单位，多邀请他们协助执行，让他们经常性地做好孩子父母的教育工作，动员社会力量共同做好探视权案件的执行工作。（四）执行队伍的扩大化及专业化近年来，法院的队伍有所扩大，但依然是案多人少、超负荷运转，执行方面尤为突出。以厦门市海沧区人民法院为例，目前该院共有执行干警8人，其中局长1人、执行法官3人、书记员2人、内勤2人，2010年执行局受理新案件800多件，人均结案达200件。而探视权案件的执行具有长期性和反复性的特点，这就需要加强法院执行队伍的人员配备，扩大执