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论防卫过当.目 录论文摘要 - 第3页一、正当防卫和防卫过当的关系-第4页二、防卫过当的概念-第7页三、防卫过当的认定-第8页四、防卫过当的定罪与量刑-第9页参考文献- -第12页论文摘要正当防卫防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。刑法第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但由于刑法对防卫过当的表述过于简略，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是正当防卫和防卫过当如何比较准确的界定。造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文对正当防卫与防卫过当的关系作出分析；对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。关键词：正当防卫 防卫过当 界限正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此防卫是否过当是我国法学界长期以来争论的焦点。笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。一、正当防卫和防卫过当的关系所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”尽管各国刑法对正当防卫的概念和条件的规定有所不同，但都规定正当防卫行为不是犯罪或不罚，我国亦认为正当防卫行为不负刑事责任，因为正当防卫是排除社会危害性的行为。它具有三个特点：第一，正当防卫是与不法侵害行为作斗争是正义的，合法的行为，有有益于社会。第二，防卫人的主观目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。这种损害并不是无条件，无限的。否则，就容易造成防卫权利的滥用。防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫成立的条件包括以下五个方面：（一）必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。正当防卫的基本出发点就是保护这些合法权益。因此，为了保护非法利益而实行的防卫，不是正当防卫。例如抢劫犯为了保护其赃物对侵害人予以反击，造成人身伤亡，就不是保护合法权益，应当要依法追究刑事责任。防卫者在主观上必须认识他是对不法侵害实行防卫而且是为了保卫国家和公共利益等合法权益实行防卫。如果缺乏防卫意识和防卫目的，就不是正当防卫。例如“假想防卫”、“防卫挑拨”、“互殴行为”一般不存在正当防卫。 （二）必须是对不法侵害，才能实行正当防卫。所谓“不法侵害”，通常指犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。例如尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法权益的行为。这就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫，否则就会剥夺防卫人的合法防卫权。正当防卫的对象是不法侵害行为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。（三）必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实正当防卫。所谓“不法侵害正在进行”就是指侵害行为已经开始，而尚未结束。如果侵害行为尚未发生，或已经结束，就不能实施“防卫”，否则就是“防卫不适时”。例如：2002年11月1日晚，陈某的女友在陈某工作的酒吧内一桌子旁等陈某下班。11时许，与朋友一同在酒吧饮酒的郭某误将陈某女友当成小姐，上前要求其陪酒，遭到强烈反对，陈某听到吵闹声遂上前询问，郭某用手中的酒瓶击打陈某头部后倒地，陈某随手从旁边桌上取一啤酒瓶击打已倒地的郭某头部。郭某被送医院后经医治无效于一年后死亡。死亡原因为“外伤性重度颅脑损伤，造成脑淤血、脑水肿、昏迷，并继发脑干损伤，慢性肺部感染，长期卧床，营养不良，全身脏器衰竭死亡。”本案中陈某的行为不属于防卫过当。因为根据中华人民共和国刑法第二十条规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负法律责任的行为。防卫过当与正当防卫一样都具有行为的防卫性，成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施。本案中，陈某在郭某击中其头部倒地后，从旁边的桌子上取一啤酒瓶，击打倒在地上的郭某的头部，此时郭某的不法侵害行为已经结束，其侵害陈某的行为及导致的危险状态已不能通过防卫来制止或排除，因而陈某的行为不符合正当防卫的时间条件，属于事后防卫，即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。该行为已不具有防卫性，而具有报复性。故陈某的行为不属于防卫过当。 另外，在不法侵害尚未开始进行所谓“防卫”的，称事前加害或事前防卫。事前防卫也不是正当防卫。无业游民赵某为还赌债于某日晚将一刚下晚自习走在回家路上的中学生钱某拦住，持刀架在其脖子上要求钱某把钱拿出来。在此过程中，赵某忽然想起自己年轻求学时的辛酸，遂良心发现，觉得学生可怜，便抽身离开。看着拦路抢劫者离去的背影，怒气未消的钱某从地上捡起一石块将赵某砸伤。本案例中钱某的行为就不是正当防卫。因为正当防卫必须是不法侵害正在进行时才能实施，这是正当防卫的时间条件。本案中，赵某在犯罪形态上属犯罪中止，不法侵害已经结束，此时进行防卫属事后加害或事后防卫。事后防卫不是正当防卫。除此之外在下列情况实施防卫也属事后防卫：（1）不法侵害人已被制服；（2）不法侵害人已经丧失侵害能力；（3）不法侵害人已经逃离现场；（4）不法侵害行为已经造成严重后果并且不可能继续造成更严重的后果。（四）必须是针对不法侵害人实行正当防卫。正当防卫的目的在于排除不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者（包括不法侵害者的家属、亲友等）。不法侵害者，包括共同进行不法侵害的共同犯罪人，即对于在侵害现场的不法侵害的领导者、组织者、指挥者以及其他直接参与者，都可以实行正当防卫。（五）防卫不能明显超过必要限制造成重大损害。这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当。我国刑法典第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”从该规定可以看出，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。可见，正当防卫和防卫过当是两个既有联系又有区别的不同概念。防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。二、防卫过当的概念防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定义来看，它是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当。刑法典关于防卫过当的概念，与1979年刑法第17条第2款相比：（一）增加“明显”两个字，大大放宽了防卫限度的规定，减少了公民因防卫而承担法律责任的可能，有利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。所谓“明显”是指显而易见，即任何人一看就可以清楚地知道这是超过必要限度，也就是无论从防卫的性质、手段、强度和损害结果等方面人们都可以清楚地看到这是超过了制止不法侵害所必需的限度。（二）强调“重大损害”，至于“重大损害”，一般认为是造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。举例说明：2004年6月19日晚，阿平与朋友到中山市某酒店唱卡拉OK，次日凌晨准备离开时，碰到以前与其有隙的酒店保安阿昌在此值班，于是上前挑衅，向阿昌头部打了一拳，他的朋友也纷纷推搡阿昌。保安阿昌见势不妙，逃向监控室，然而阿平及其朋友紧紧尾随追打，阿昌遂抄起一根木棍朝阿平头部猛击，后阿平的朋友抢下木棍，并将阿昌打倒在地。酒店的众多保安随后赶来，将双方分开。阿昌和阿平被送到医院，但阿平经抢救无效死亡。阿昌被提起了公诉。中山市中院和广东省高院两审均认定阿昌构成故意伤害罪，但其行为属防卫过当，阿昌最终被判刑三年从上述案例分析中不难看出，被告人的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。主要表现在：（1）被害人的行为对被告人构成了不法侵害。被害人与被告人有隙，于是上前挑衅，向阿昌头部打了一拳，他的朋友也纷纷推搡阿昌。保安阿昌见势不妙，逃向监控室，然而阿平及其朋友紧紧尾随追打。很明显，被害人的行为属于对被告人的不法侵害。（2）被告人对被害人的不法侵害进行反击的行为，属于防卫行为。（3）被告人在实施防卫过程中，由原先被动挨打的劣势转化为捡起木棍占有明显优势，在这种情形下，用木棍击打被害人容易致命的要害部位头部，造成被害人死亡的后果，其防卫的手段、强度明显超过了必要限度，给被害人造成了重大损害，属于防卫过当，构成了故意伤害罪。防卫过当同一般刑事犯罪有重大区别，是一种特殊形式的犯罪。因此，防卫过当行为有其自身的特点：一是防卫行为明显超过必要限度；二是造成重大损害。三、防卫过当的认定正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用。而防卫过当则是对社会有害的，对权利的滥用。判断正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。所谓“必要限度”，本质上是足以制止正在进行的不法侵害所必须的限度。法律没有具体规定必要限度的标准，一般来说应从以下三方面来考虑：第一，不法侵害的权益。不未能侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此没有超过必要限度。例如杀死正在抢劫国家银行的不法侵害人。为了避免较轻的不法侵害，即使非此不能保护，也不允许防卫者造成严重的危害结果，否则就是防卫过当。例如：王某看见张华手里拿着五元钱，于是乘张华不注意的时候抢过来就跑，张华追上王某并把他打成重伤。本案例中张华把王某打成重伤的行为是防卫过当。因为防卫的目的避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或法外惩治。张华追上王某后可以把他交给派出所处理，没有必要为了这么轻微的权益把王某打成重伤。第二，不法侵害的强度。所谓“不法侵害的强度”是指对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的统一。在防卫强度大于侵害强度的情况下，要具体问题分析，如果是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。第三，不法侵害的缓急。所谓“不法侵害的缓急”指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利的危险程序。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未表现出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过正当防卫的必要限度。当然，确定防卫行为是否有效地制止不法侵害所必需，除了以上三方面的因素外，还要根据防卫人所处的环境和案发的时间、地点及条件等各种因素，进行全面地分析判断。由于不法侵害往往是突发性事件，防卫者没有心理准备，再加上情况十分紧急，在这一瞬间很难选择一种恰当的防卫手段和强度，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，在实践中应把握以下几点：1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。3、要根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。刑法典第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无过当防卫是正当防卫的特殊形态，也称特殊防卫。特殊防卫是刑法修改后新增加的一条，这说明了立法的价值取向是鼓励公民去同犯罪作斗争的。四、防卫过当的定罪与量刑（一）防卫过当的定罪 防卫过当应负刑事责任，但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名。那么，如何给防卫过当定罪名呢？防卫过当是一个法定的应当减轻或者免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式。对于防卫过当行为，应根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款为确定罪名。例如发生在山东荷泽的一起案件，曹某和李某因羊吃小树苗产生矛盾，为此双方发生过多次冲突。2005年2月6日中午，曹某踹门进了李家居住的院子，与李某厮打起来。后李某女儿刘某赶过来，三人厮打在一起，曹某受伤后想要拔出携带的尖刀与李家母女拼命，情急之下李家母女用曹某的围脖儿勒曹某脖子，不一会儿，曹某就脸色发青，头往旁边耷拉窒息而死，李某把曹某推倒在地上，就同女儿一起报警了。荷泽市中院对认定这是一起因防卫过当造成的故意伤害案。以故意伤害罪判处李某有期徒刑5年，其女儿刘某被判处有期徒刑3年，缓刑3年，并判决二人赔偿原告家人各种费用共计人民币52583元。（二）防卫过当的刑事责任防卫过当应当负刑事责任。我国1979年刑法规定“应当酌情减轻或者免除处罚”，修订后的刑法去掉了“酌情”两个字。那么对于防卫过当行为为什么要减轻或者免除处罚呢？一是因为从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，和一般犯罪相比，其主观恶性要小。二是行为的社会危害性较小，不过当的防卫是合法的，不负刑事责任，防卫人只对过当的结果负法律责任。 防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。 （三）一般性和特殊性相结合的原则 新刑法第20条第3款的规定，肯定了我国公民拥有特殊正当防卫权，对严重危及人身可以采取安全的暴力犯罪，任何手段包括致死手段，反击不法侵害的权利，在决定防卫过当的刑事责任时，必须坚持一般性和特殊性相结合的原则，即必须首先查明不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果不属于，防