相关法律讲义3201.doc

2011年注册税务师考试辅导 税收相关法律 第二章刑罚第一节刑罚概述一、刑罚的种类我国刑法将刑罚分为主刑和附加刑两大类。二、主刑1.管制（1）被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规，服从监督；未经执行机关（公安机关）批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；按照执行机关的规定报告自己的活动情况；遵守执行机关关于会客的规定；离开所居住的市县或者迁居，应当报请执行机关批准。但管制执行期间，对被判处管制的犯罪分子在劳动中应当“同工同酬”。（2）管制的期限为3个月以上2年以下。数罪并罚不超过3年。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。2.拘役拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不能超过1年。拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。拘役由公安机关就近执行。在拘役执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可回家一天至两天；参加劳动的，可“酌量发给报酬”。3.有期徒刑有期徒刑的期限一般为6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年。有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。有期徒刑在监狱或其他执行场所执行；执行期间，凡有劳动能力的犯罪分子都应当参加劳动，接受教育改造。4.无期徒刑终身剥夺犯罪分子人身自由、仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法，须与附加刑中的剥夺政治权利同时使用。服刑期间，如果认真遵守监规，确有悔改或立功表现，在刑罚执行一定期限后，可获得减刑或者假释。5.死刑。包括立即执行和缓期2年执行两种情况。（1）对“犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女”，即使罪行极其严重，也不适用死刑。 （2）被判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死刑缓期执行的期间，从“判决确定之日起”计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑“缓期执行期满之日起”计算。三、附加刑1.罚金（1）罚金有四种适用方式：选处罚金。如果适用，只能独立适用，不能附加适用。单处罚金。即只能判处罚金，不能判处其他刑罚；如单位犯罪。并处罚金。即在判处主刑的同时附加适用罚金。刑法规定“并处”罚金时，对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金；如逃税罪。并处或者单处罚金。既可以在判处主刑的同时附加适用罚金，也可以单独适用罚金。（2）罚金由第一审人民法院执行。犯罪分子的财产在异地的，第一审人民法法院可以委托财产所在地人民法院代为执行。2.剥夺政治权利（1）剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（2）剥夺政治权利可以独立适用，也可以附加适用。根据刑法第五十六条和第五十七条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利；对于被判处死刑、无期徒刑的罪分子，应当剥夺政治权利终身；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 （3）剥夺政治权利的期限有4种情况：独立适用或者与拘役、有期徒刑附加适用时，剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下；判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行；判处死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身；死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时，应当把附加剥夺政治权利的期限改为3年以上10年以下。提示：附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。3.没收财产（1）并处罚金或者没收财产。即罚金和没收财产作为选择的附加刑，附加于主刑之后适用；（2）并处或可以并处没收财产。即在判处主刑的同时必须附加适用没收财产或根据案件具体情况决定是否附加适用没收财产。（3）没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 没收财产“以前”犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。4.驱逐出境驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚方法。驱逐出境是一种特殊的附加刑，既可以独立适用，也可以附加适用。【例题单选题】根据刑法，下列关于刑罚期限的说法中，正确的是（）。A.管制的期限，数罪并罚时不能超过3年B.拘役的期限为3个月以上1年以下C.有期徒刑的期限一般为3年以上15年以下D.判处死缓的罪犯，在死缓执行期间如果没有故意犯罪，2年期满后，可减为15年有期徒刑答疑编号1743320101正确答案A答案解析拘役的期限为1个月以上6个月以下。有期徒刑的期限一般为6个月以上15年以下。判处死缓的罪犯，在死缓执行期间如果没有故意犯罪，2年期满后，可减为无期徒刑。【例题单选题】附加刑是补充主刑适用的刑罚方法。下列各项中，属于附加刑的是（）。（2009年）A.罚款B.取保候审C.没收财产D.监视居住答疑编号1743320102正确答案C答案解析本题综合考核刑罚、行政处罚、刑事诉讼强制措施的区别。附加刑包括：剥夺政治权利、罚金和没收财产。罚款是行政处罚的一种，取保候审和监视居住都是刑事诉讼法规定的强制措施。 【例题单选题】甲犯抢劫罪被判处有期徒刑5年，并剥夺政治权利。下列对甲附加适用剥夺政治权利的期限及其起算方法，正确的是（）。（2007年）A.剥夺政治权利的期限为3个月以上5年以下，从有期徒刑执行完毕之日或被假释之日起计算B.剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从有期徒刑执行完毕之日或被假释之日起计算C.剥夺政治权利的期限为6个月以上5年以下，从有期徒刑开始执行之日起计算D.剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从有期徒刑开始执行之日起计算答疑编号1743320103正确答案B答案解析剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从有期徒刑执行完毕之日或被假释之日起计算。 第二节刑罚的适用 一、量刑的情节1.法定情节。法定情节，是刑法明文规定的量刑必须考虑的情节。分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四种。免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。2.酌定情节。酌定情节，是指虽然不是刑法明文规定的，但对量刑仍然起着重要影响作用，在量刑时予以斟酌考虑的情节。如犯罪的对象、时间、地点、动机、手段，犯罪分子的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪造成的危害后果等。提示：我国刑法中规定的法定量刑情节：1.应当从重处罚的情形：（1）累犯；（2）教唆不满18周岁的人犯罪的。2.可以从轻或者减轻处罚的情形：（1）对教唆犯，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪；（2）尚未丧失完全辨认或者控制自己行为的精神病人犯罪的；（3）对于犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚；（4）有一般立功表现的；3.可以从轻、减轻或者免除处罚的情形：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪的；（2）预备犯罪，可以比照既遂犯罪从轻、减轻或者免除处罚；（3）对于自首的犯罪分子（犯罪较轻的，可以免除处罚）。4.可以减轻或免除处罚的情形：有重大立功表现的。5.应当减轻处罚或者免除处罚：（1）胁从犯；（2）防卫过当；（3）紧急避险过当；（4）犯罪后自首又有重大立功表现的。6.应当从轻或者减轻处罚：已满14周岁未满18周岁的人犯罪的。7.应当从轻、减轻或者免除处罚：从犯。【例题多选题】根据刑法的规定，对犯罪分子可以从轻或者减轻处罚的情形是（）。A.犯罪中止B.犯罪后自首的C.有一般立功表现的D.已满14周岁不满18周岁的人犯罪E.犯罪后自首又有重大立功表现的答疑编号1743320104正确答案BC答案解析本题考核点是量刑情节。选项A，对于犯罪中止，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚；选项D，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；选项E，犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 二、累犯、自首、立功、数罪并罚和缓刑 （一）累犯1.一般累犯。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。一般累犯的成立条件：（1）前罪和后罪都“必须是故意犯罪”。（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是“有期徒刑以上的刑罚”。（3）后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。对于被假释的犯罪分子，规定的5年期限，从 假释期满之日起计算。2.特别累犯。特别累犯，是指犯危害国家安全罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯危害国家安全罪的情况。特别累犯的成立条件：一是前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。二是后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。提示：根据规定，对 累犯，应当从重处罚。【例题多选题】根据刑法的规定，下列案件中构成累犯的有（）。A.王某犯逃税罪被判处有期徒刑3年，刑满释放第6年后，又犯骗取出口退税罪，被判处有期徒刑10年B.李某犯抗税罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后第4年，又犯伪造增值税专用发票罪被判处有期徒刑6个月C.张某犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑5年，执行3年后被假释，假释期满后第4年，又犯故意伤害罪，被判处无期徒刑D.魏某犯逃避追缴欠税罪判处有期徒刑6年，刑罚执行完毕后的第3年，又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役5个月E.杨某犯交通肇事罪被判处有期徒刑6年，刑罚执行完毕后的第4年，又犯出售非法制造的发票罪，被判处有期徒刑2年答疑编号1743320105正确答案BC答案解析选项BC都构成累犯。（1）选项A中前罪和后罪都不是危害国家安全类的犯罪，超出了一般累犯要求的5年时间；（2）选项D，没有满足“前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是有期徒刑以上的刑罚”的要求；（3）选项E，前罪是过失犯罪，不构成累犯。 （二）自首1.一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。其成立条件是：（1）自动投案；但犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （2）如实供述自己的罪行。根据规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首；犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。2.特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实 供述司法机关尚未 掌握的本人其他罪行的行为。提示：其他罪行，是指供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同。对特别自首，刑法规定以自首论。3.根据规定，对于自首的犯罪分子，可以 “从轻或者减轻” 处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。【例题单选题】甲因为盗窃乙的自行车（价值460元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值2万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？（）A.自首B.坦白C.立功D.重大立功答疑编号1743320106正确答案A （三）立功1.一般立功2.重大立功解释：所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。提示： 对立功的处理原则是：有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 （四）数罪并罚1.数罪并罚的原则（1）并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑简单相加，合并执行。（2）吸收原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，选择其中最重的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚被最重的刑罚吸收不再执行。（3）限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚不再执行。（4）折中原则，是指兼有并科原则、吸收原则和限制加重原则，使之适用于不同的刑种的并罚，据以决定应当执行的刑罚。提示： 数罪并罚，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。 2.适用数罪并罚的不同情况（1）刑罚执行完毕以前发现“漏罪”的并罚。判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚应当计算在新判决决定的刑期以内。即“先并后减”。【例题单选题】王某犯出售伪造的增值税专用发票罪被判处有期徒刑10年，刑罚执行2年后，发现他在判决宣告以前还犯有抢劫罪，新发现的抢劫罪被判处有期徒刑15年，根据刑法规定的数罪并罚原则，对王某还应执行的刑期最低为（）。（2006年）A.13年B.15年C.23年D.25年答疑编号1743320107正确答案A答案解析本题考核数罪并罚的情形。发现漏罪，应当“先并后减”，所以用10年与15年并罚，则应当在15年以上25年以下，但是有期徒刑最高不能超过20年，所以应当是15年以上20年以下处罚。题目问的是还需执行的最低刑，所以按照上述，最少判决15年徒刑，此时已经执行了2年，所以还需执行的刑期最低为13年（最高为18年）。选项A正确。 （2）刑罚执行完毕以前又犯 “新罪”的并罚。判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。即“先减后并”。举例：甲因抢劫被判处有期徒刑15年，执行13年时，在监狱同人打架并致对方死亡，被判12年有期徒刑，在此情况下，应该先减后并，即，先将15年减去已执行的13年，再将所剩的2年和12年合并，此时，其最终科处的刑期应当在12年以上、总和刑期14年以下。（五）缓刑1.缓刑适用条件（1）对象条件。缓刑适用于被判处“拘役或者3年以下有期徒刑”的犯罪分子。解释：被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是指宣告刑，而不是法定刑。也就是说，法定最低刑高于3年有期徒刑，因存在减轻处罚情节，实际判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑；一人犯数罪，数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。但缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。（2）实质条件。根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。（3）限制条件。即犯罪分子不得为累犯。对于累犯，不适用缓刑。2.缓刑考验期限（1）拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；（2）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。（3）对被宣告缓刑的犯罪分子，由公安机关负责考察，所在单位或者基层组织予以配合。缓刑考验期内，如果没有撤销缓刑的法定情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。3.缓刑的撤销（1）对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；（2）对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、法规或者有关缓刑的监管规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。【例题多选题】根据刑法，缓刑适用于（）的情形。（2010年）A.被判处管制B.法定最低刑高于3年，因存在减轻处罚情节，实际判处3年以下有期徒刑C.累犯D.一人犯数罪，数罪并罚后决定执行刑罚3年以下有期徒刑E.被判处拘役答疑编号1743320201正确答案BDE 【例题多选题】缓刑是有条件地不执行所判刑罚的一种量刑制度。对犯罪分子适用缓刑的条件有（）。（2009年）A.所犯之罪必须是过失犯罪B.被判处拘役、3年以下有期徒刑C.根据犯罪分子犯罪情节和悔改表现，暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会D.犯罪分子不是累犯E.犯罪分子应有立功表现答疑编号1743320202正确答案BCD答案解析缓刑适用条件：（1）对象条件。缓刑适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子（对所犯何罪无具体规定）。被判处拘役或者3年以下有期徒刑。（2）实质条件。根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。（3）限制条件。即犯罪分子不得为累犯。对于累犯，不适用缓刑。 三、减刑与假释 （一）减刑减刑分为可以减刑和应当减刑两种情况。犯罪分子确有悔改或者立功表现的，人民法院可以裁定减刑；有重大立功表现的，人民法院应当减刑。减刑应当遵守以下条件：1.对象条件。减刑只适用于被判处“管制、拘役、有期徒 刑或者无期徒刑”的犯罪分子。2.实质条件。犯罪分子在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改、立功表现或者重大立功表现解释：重大立功表现，是指具有下列情形之一：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。3.限度与时间条件。减刑限度：减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日；判处无期徒刑的，不能少于10年，自无期徒刑判决确定之日起计算；判处死缓的，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。4.程序条件。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功表现的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。【例题单选题】下列关于减刑的说法中，符合刑法规定的是（）。（2010年）A.减刑只适用于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子B.被判处有期徒刑后有立功表现，应当减刑C.被判处有期徒刑后有立功表现，可以减刑D.被判处无期徒刑后有重大立功表现，可以减刑答疑编号1743320203正确答案C答案解析根据刑法的规定，减刑适用于