试论我国公司内部控制中的监督系统——监督机制中的模式选择及完善（仅供参考）.doc

试论我国公司内部控制中的监督系统监督机制中的模式选择及完善（仅供参考）摘要 本文拟从德国监事会和美国独立董事制度的概述开始,通过对我国监督机制的现状进行分析,得出监事会制度在我国形同虚设的问题根源不仅存在于其制度运行的执行过程中,更在于其机制本身设计的先天性缺陷,并且这种缺陷很难通过后天修补得以完善.而独立董事制度的引入虽然现阶段出现很多问题,但是其从机理上是可以满足我国监督体系要求的,并且可以通过一些措施加以改善.由此得出结论,撤消监事会而加强独立董事制度是我国上市公司完善监督机制的明智之举.关键词 监督机制 监事会 独立董事监督系统是公司内部控制机制的重要组成部分,是内部控制系统正常运行的有力保障.世界上最主要的两种监督系统是以德日为代表的监事会模式和以美国为代表的独立董事模式.我国现在采取两者结合的方法,在实践中出现不少问题.本文认为,这两种机制并存本身在结构上就存在叠加和重复的部分,并在职能和作用上存在相互替代的关系.因此,因保留其中一种而加强另一种.本文建议,将我国绝大多数上市公司中名存实亡的监事会撤消,保留独立董事制度,以厘清责任、更好地完成其监督和制衡职能.同时,应从理论上彻底认清独立董事制度与我国具体国情结合后的使命,并以此为出发点,在实践中更好的完善其职能.需要注意的是,加强上市公司内外部环境的建设是保障独立董事制度有效运行的中重要措施.一、监督机制中的监事会模式与独立董事模式概述监督机制不仅是公司内部控制制度的核心内容之一,也是保障其规范运作的有力手段,良好的内部监督体系有助于在公司内部各利益相关体之间形成有效的制衡机制,理顺公司内部各层之间的关系,为纵向沟通、横向合作创造良好的环境.长期以来,为了保障投资者的利益、对公司内部人在履行职责过程中越权和违规行为进行防范和制约,不同的国家构建了不同的监督体系.从世界范围内来看,比较典型的主要有以德国为代表的二元制结构和以美国为代表的一元制结构,前者以监事会模式作为监督机制,而后者采用独立董事模式进行监督.下边对这两种机制进行一下简要的介绍.监事会模式起源于股权结构比较集中的德国,其运行机制是公司股东大会选举产生监事会,监事会任命董事会成员,监督董事会执行业务,并在公司利益需要时召集股东会会议.它的典型特征是业务执行结构和监督机构相分离,监事会和董事会作为两个彼此独立的机构,分别行使不同的职能,两者之间是垂直的上下级关系.在监事会中,资本和劳动这两个生产要素平分秋色,共同监督董事会以及其下各经理阶层的活动.德国监事会模式体现了利益相关者的思想,监事会作为全体股东和全体职工的代表行使监督权,但并不参与公司经营管理,其主要职权有:董事会的任免权;监督权;特定交易的批准权;特殊情况下的公司代表权;临时股东会的召集权.其中,监督权是其本质职能的体现,对董事会的任免权以及其他三项职能为监督权的行使提供了地位和权力保障.德国模式的另一大特点是,在绝大多数公司中,银行兼有股东和债权人的双重身份,并通过列席监事会的方式在很大程度上影响公司治理.不同于作为董事会外部监督机制的监事会,美国独立董事的监督是董事会内部的监督,其治理基础是一元制的公司治理结构和外部市场导向型的公司制度.在美国,上市公司大都呈现高度分散的股权结构,单个投资者持股比例低、很难对公司实施控制,董事会代表广大投资者的利益,却往往被掌握实权的经理层架空.但完善的资本市场和法制体系搭建了公司良好的外部环境,公司外部监督即活跃的公司控制权市场和严苛的法律环境长久以来担当着上市公司的主要监督手段.但随着安然、世通等一系列公司丑闻的揭开,美国人逐渐意识到,光靠完善的外部机制和事后控制是不能够从根本上解决上市公司的治理问题的,必须建立完善的公司内部控制机制,实现对公司事项的事前、事中和事后的全程控制.独立董事制度是美国内部控制机制的重要组成部分,它通过引入外部的独立力量来形成对内部人的监督制约,其职能主要通过独立董事的独立性、权威性和专业胜任能力三方面来实现.独立董事不仅拥有对公司的监督权,还作为董事会的一部分参与公司决策并担任董事会下属各职能委员会的职务,在很大程度上起到专家顾问的角色.审计委员会等专业委员会的成员大多数由独立董事担当,并在公司决策过程中起着重要的作用.由以上我们可以得出,监事会模式和独立董事模式虽然各具特色,但究其本质,其职能作用是一致的,都是作为企业内部的监督机构对董事会等实施的控制活动进行监督,旨在达到降低公司治理成本,解决公司治理问题,保证投资人利益的目的.只是由于各国上市公司发展背景及外部环境的差异决定了其制度架构和运行机制的不同.那么,将两种机制融合在同一公司内,其效果又会是如何呢?二、我国内部控制机制中的监督系统现状2002年1月7日,中国证监会、国家经贸委联合发布了上市公司治理准则,这标志着独立董事制度正式成为我国上市公司治理结构的一项规范性制度.由此,监事会、独立董事和审计委员会共同构成了我国上市公司的监督体系,其公司治理结构如下图1:图1如上图,我们可以看出,我国目前的监督机制架构大体上可以分为三个层次:监事会代表股东大会及各利益相关方监督董事会,独立董事位于董事会内部对内部董事进行监督;审计委员会隶属于董事会,代表董事会对经理进行监督;内部审计行政上受经理领导,主要对公司内部的各职能部门和职工进行监督.在上述行政隶属关系之外,监事会、审计委员会和内部审计之间还存在由上到下的业务监督指导关系和由下往上的信息传递机制.制度结构是由一个个制度安排构成的,一个特定制度安排的不均衡,将引起其他相关制度的不均衡,并最终导致整个制度结构的不均衡(林毅夫,1989).上述三者所构成的监督体系的制度结构是否符合我国建立现代企业制度的要求,达到降低代理成本、提高公司运作效率的要求,首先应从监督机制的运作原理分析,没有制约的权力是危险的,它往往导致权力的滥用.根据内部控制的要求,业务经办与审批监督的职务应该相互分离,强调权利的制衡是内部控制的要义.公司治理结构中的监督体系建设应解决以下三个问题:董事会的败德行为(股东大会与董事会之间的代理问题);经理层的道德风险和逆向选择(董事会与经理层之间的代理问题);企业内部各职能部门运作中出现的问题(经理层与下级管理者之间的代理问题).从我国的上市公司监督体系的设计上来看,上述问题的解决分别由监事会和独立董事、审计委员会、内部审计组织来完成.其次,我们从三者的组织地位和职责划分两方面进行具体分析.我国现行法律法规对这两方面的规定如下表:表1 相关法规对监事会、独立董事和审计委员会的职能规定监事会 独立董事 审计委员会组织地位 上市公司治理准则:上市公司监事会应向全体股东负责;上交所上市公司治理指引:与董事会平行 上交所上市公司治理指引:代表全体股东的利益 上市公司治理准则: 对董事会负责,其提案应提交董事会审查决定职责划分 公司法(1)检查公司财务;(2)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;(3)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;(4)提议召开临时股东会,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(5)向股东会会议提出提案.(6)公司章程规定的其他职权.上市公司治理准则(1)监事会的监督记录以及进行财务或专项检查的结果应成为对董事、经理和其他高级管理人员绩效评价的重要依据;(2)监事会发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或公司章程的行为,可以向董事会、股东大会反映,也可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告. 证监会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见1)具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权;2)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据.3)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;(4)向董事会提请召开临时股东大会;(5)提议召开董事会;(6)独立聘请外部审计机构和咨询机构;(7)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权. 上市公司治理准则(1)提议聘请或更换外部审计机构;(2)监督公司的内部审计制度及其实施;(3)负责内部审计与外部审计之间的沟通;(4)审核公司的财务信息及其披露;(5)审查公司的内控制度.上交所上市公司治理指引(1)检查会计政策、财务状况和财务报告程序;(2)与会计师事务所通过审计程序进行交流;(3)推荐并聘任会计师事务所;(4)检查内部控制结构和内部审计功能;(5)检查公司遵守法律和其他法定义务的状况;(6)检查和监督所有形式的风险,如财务风险和电脑系统安全风险;(7)检查和监督公司行为规则;(8)董事会赋予的其他职能. 由上表我们可以看出:1、从我国的监督体系架构上来看,首先,我国的监事会无论是从组织地位上还是职责划分上都不同于德国.我国的监事会与董事会在行政上是平级关系,而不是其上级部门;监事会虽然法律上拥有监督董事会和经理的权力,在实际中却既没有相应的权威行使权力,也没有具体的规定作依据如何行使.新公司法虽然对监事会的权力行使提供了一些可操作的方法,但与监事会职能相应的权威支持还相距甚远.其次,我国审计委员会的功能和作用也与美国有很大差异.美国萨班斯法案赋予审计委员会的职责包括负责聘请注册的会计师事务所、给事务所支付报酬并监督其工作、有权雇用独立的法律顾问或其他咨询顾问等,而我国上市公司治理准则则只是给予其提议或推荐的权力.这种辅助性的作用能否从根本上解决我国审计委托人的独立性问题,的确有待商榷.2、产权理论告诉我们,制度设计的重要功能是合理确定权利边界,只有权利界定清楚,才能明确责任,降低制度运作成本,减少外部效应.但是从机制上来说,就解决代理问题的途径上,监事会和独立董事扮演着同样的角色.从现有的法规条文上来看,二者监督高层管理者的职能相同但对其具体职责却没有进行划分,更不存在与职责履行相对应的奖惩措施.这无疑会造成两者之间的推诿和扯皮,严重违反了内部控制的要义,对内部控制经营的效率效果目标的实现起不到任何积极的作用.独立董事制度的出台实际上是一个弱化监事会、替代监事会的过程,监事会对董事会进行监督,却难以实施对独立董事的监督.由此,我们可以得出结论,我国的监督体系貌似一个集各国之大成者,而实际上只是照搬各国模式,将之杂糅在一起,却没有顾及两种模式的融合与协调,造成公司内部监督机构之间的职能冲突.与德国和美国的监督机制的差异非但不是基于我国的特殊背景而产生的,反而是照搬过程中的未学到的不成熟部分.三、监事会何去何从:去抑或留?既然监事会模式和独立董事模式的本质作用是一样的,而二者在职能上又存在重叠和划分不清的现状,那么,为什么不舍弃其中一种而完善另一种呢?从我国现实情况来看,我认为,监事会的取消对于改善公司治理结构、提高监督效率、降低代理成本均有着积极的作用.原因有以下几点:1、从我国引入独立董事制度的原因来看,是现有的监事会没能起到其应有的作用.机制设计上的缺陷.究其本源,我国监事会的机制设计本身存在天然的缺陷.经济制度是政治制度的缩影,人脑中的思维模式往往由一国的政治环境所影响.美国人崇尚三权分立,强调权利的制衡,无论是从其政治体制设置还是经济制度设计都体现出决策执行和监督分离的思想.而我国从建国开始,一直采用一党专政的领导模式,集中、集权的思想已经在人们脑海中根深蒂固、被认为是理所当然.上市公司治理结构也不例外,决策和执行一直被放在最重要的位置,董事会和经理层有绝对的领导权,监督机构却一直处于一种被忽略的状态,长期以来以花瓶的形象出现.在我国这种集权模式下,把监事会放在与董事会平行的位置上,显然是没有足够的权力作保障,也就难以实现对其的制衡.德国将监事会置于股东大会以下、董事会以上,也是与其特殊的公司治理结构相对应的.德国的监事会实质上相当于美国董事会的作用而其董事会其实扮演的是美国经理层的角色.我国若盲目效仿,则无疑会拉长代理链条、增加代理成本,更要面对监事会、董事会和经理层三者之间权责利划分的问题,而这对公司治理结构的完善是起到负面作用的.监事会在我国的运行,自诞生之日就存在机制上的天然缺陷,这决定了其想要发挥与之能力不相符的监督作用绝非易事.执行过程中的问题.任何一种监督体系有效运行的先决条件是看其是否独立于被监督的对象,监事会也不例外.但从我国现状来看,我国的上市公司绝大多数都是由国有企业改制而来,监事会主要由工会主席、党委副书记、纪委书记、财务科长组成,他们都是从公司内部选拔上来的,其产生方式不独立.而且,他们的日常工作在董事会和经理层的领导下进行、其薪酬和职位由董事会和经理层决定,这种下级监督上级的方式在逻辑上是不能成立的,在现实中更无法有效.另外,这些大都由行政干部或职工代表转化而来的监事会成员往往并非财务、法律、技术等方面的专业人士,缺乏应有的专业胜任能力,因此没有监督的行权能力.独立性和专业胜任能力的双双缺失不仅决定了监事会的权威性没有保障,更决定了由其行使监督权是不可行的.2、从现有一些学者提倡的对监事会进行改善的建议来看,基本是从加强其独立性、赋予其聘请专家顾问的权力等方面,但这没有解决监事会运行机制中的本源问题,只是从其机制执行的层面进行了一些完善,既没有弥补其机制设计的先天性缺陷,也未能解决执行过程中最为关键的独立性问题、改变其下级监督上级的本质.而对于另一些学者提出的引入独立监事的建议,笔者认为,独立监事无论是从人员来源、专业胜任能力要求还是其承担的监督及审查职能,都与独立董事无任何本质性的差异,只是在所处机构即身处董事会内部还是外部上有所不同.引入独立监事固然可以改善监事会的独立性,但是其不但对监督效率的提高无益,还将加重独立董事和监事会之间权责不清、责任不明的问题.而身处董事会外部,对于一年参加不了几次会议的独立监事而言,更不利于其了解公司情况,从而也无从谈起履行起监督职能了.3、从我国的股权结构以及融资方式来看,我国与德国的确有相似之处,但是,我们必须看到,我国与德国的国情还是有诸多不同之处.我国的上市公司大多是由国有企业改制而来,国企的人员惰性和层层关系网阻碍了监督模式的作用发挥.董事会和监事会里的股东代表都从属于大股东,代表一致的利益.职工代表又逃脱不出下级监督上级的命运;另外,德国模式在我国失效的一个重要原因就是我国没有注重债权人对公司的治理作用.银行等金融机构不能持有公司股份的规定使得债权人治理在中国基本为零,监事会里缺乏具有行权能力的利益相关者;再有,从我国监事会的地位作用来看,作为公司监督机关,其被赋予的权力无实质性内容.公司法赋予监事会的职权,究其实质,似乎更多的具有职责、义务的要求,而缺乏权利(权力)的含义(李燕兵,2000).4、从监事会和独立董事作为监督机制作用于公司的机理上来看,二者首先在法律地位上不同,只能列席董事会的监事对决策并无表决权,这使得其监督权的实现大打折扣.独立董事则作为董事会的成员享有普通董事的所有权力.两者地位的不同导致二者发挥监督作用的力度有很大区别.其次,从监督机理上来看,独立董事侧重于决策过程中的制衡,是事前和事中控制,而监事会则主要是发现问题后的纠正作用,是事后控制.在内部控制框架中,决策过程中的约束是监督过程中的重要一环,事前和事中控制是从根源上解决问题,而事后控制只是消极措施而非根本解决办法.最后,从职权范围看,独立董事除具有公司法等法律赋予董事的职权外,还有一系列特别职权为监事会所不具备:一是重大关联交易的认可权;二是向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权力;三是可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权;四是对上市公司的重大事项有发表独立意见的权力.这些职权确立了独立董事在监控大股东、监控上市公司及其关联企业、高管人员薪酬等方面的重要作用,使其可以独立监督上市公司高管人员是否串通损害股东利益,监控控股股东是否损害上市公司的利益.将监事会从我国上市公司中剔除后我们得到如下的公司治理结构图2:图2上图便是笔者构建的我国公司治理结构的规范图,修改过后的结构图中,独立董事和审计委员会承担了被撤消的监事会的职责.其具体划分如下表2:表2 独立董事与审计委员会的职责划分独立董事 审计委员会职责划分(1)具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权;2)对董事会内部董事的法律法规、职责履行情况进行监督,并定期以书面报告的形式递交股东大会;3)当发现董事违法违规的现象或线索时,立即向股东大会报告;4)具有单独诉权权.独立董事在董事长或内部董事侵犯公司利益时,独立董事可以公司名义对董事提起诉讼.5)重大关联交易的批准认可权; (6)临时股东大会的召集权;(7)提议召开董事会;(8)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权. (1)监督并评估经理法律、法规的遵循情况,职责履行情况,并将结果以书面报告的形式递交董事会;(2)审核公司的财务报告及信息披露;(3)负责外部审计师选聘,决定外部审计师的薪酬,并就审计事项与之进行沟通;(4)审查公司的内部控制制度以及风险管理措施;(5)制定内部审计制度,监督并指导内部审计;(6)当发现经理违规、违法的线索时,立即向董事会报告.与董事会意见不一致时,可直接向股东大会报告. 由表2可以看出,新的公司监督机制架构明晰了之后,独立董事和审计委员会的职责也能得到比较清晰的划分,两者分别解决第一层和第二层的代理问题.IOSCO明确提出,公司内部应设立一个在形式上和实质上均独立于管理层,并代表股东利益的机构,来监督外部审计师的选取、聘任和执行审计,以减少两者发生利害冲突或利益共谋.审计委员会正是这样一个机构,由它来负责外部审计业务,不但可以保证其来源的独立性,而且就业务的沟通和审核方面也具有其专业上的优势.赋予独立董事单独诉讼权和临时股东大会的召集权,从权威上进一步保证了独立董事对内部董事的监督效果,利用法律和上级的威慑效力起到事前监督的作用.但是值得注意的一点是,修改过后的我国上市公司治理结构仍然是不同于美国的,二者差异突出体现在独立董事的制度建立背景上.美国的独立董事制度是针对公司股权过于分散的前提下所有权与控制权的分离而产生的代理成本问题,为了加强权力制衡所作的制度安排,独立董事在一定意义上是所有者的代理人,通过监督作为代理人的董事与经理人员,来维护全体股东的利益;而虽然代理成本在我国上市公司亦存在,但显然并非主要矛盾.我国的上市公司面临的最大问题是股权过于集中,控股股东控制了公司董事会和高管人员,并时常有侵害中小股东利益的事件发生,大股东和中小股东之间的矛盾是当前我国上市公司的主要矛盾.我国建立独立董事制度的意义在于引入外部力量限制控股股东的权利并监督其行为,保护中小股东的利益(陈汉文等,2002).在这个意义基础上,我国独立董事的使命决定了其制度构建的本源机理不同于美国,而必须结合我国的具体国情.另外,美国的独立董事制度是建立在完善的外部市场机制(包括资本市场以及由此衍生出的控制权市场、经理人市场等),他们的公司治理仍是外部市场导向型,以外部治理为主、内部治理为辅.而我国在外部环境尚不完善的基础上,公司的内部治理居于最主要的地位,由此独立董事担当的责任也就更大,对公司应尽的监督义务担子就更沉重.四、对完善我国独立董事制度的建议将监事会从我国上市公司治理结构中撤消后,解决第一层代理问题的任务就全部落到了独立董事肩膀上.这样虽然划清了职责、界定了权限,但是并不代表我们的投资者就可以高枕无忧了.独立董事制度在我国的运行,无论是制度本身还是制度存在的环境都仍然存在着严重的问题.如果不一一进行解决,独立董事制度将和监事会制度一样成为我国上市公司的花瓶,改革也将变得毫无意义.独立董事制度作为公司治理结构的组成部分,其作用的发挥和有效程度的大小除决定于该制度本身的完善程度外,还取决于整个社会的制度结构,即其他正式制度和非正式制度对独立董事制度的制约和影响,以及该制度的实施机制(阎达五等,2003).由此,基于我国现实情况,完善我国的独立董事制度须从内外两方面入手,在不断提高公司治理水平的同时加紧对公司外部环境的构建:1、独立董事的独立性始终是制度有效运行的核心.从目前我国现状来看,独立董事人才市场的建立是从人员来源上保证独立董事独立性的必要手段,只有将独立董事的选聘纳入市场体系而不是由内部人员决定,才能在公平、公正、透明、有效的基础上保障独立董事的工作;另外应建立独立董事的信用系统,对独立董事任职期间履行勤勉尽职和诚信义务的情况进行纪录,则能够有效的防范独立董事工作中的道德风险,以促使其不断提高专业能力和公司业务水平. 2、独立董事作为公司董事会的一部分,享有对公司事务的决策权,那么,对于其是否也需要建立监督机制,以制约其权力,衡量其绩效呢?笔者认为,这种层层监督无疑会导致监督的循环不休,造成效率的低下和资源的浪费.业绩评价可以解决独立董事的制约问题.那么,究竟有谁来来评价独立董事的工作,应该怎样评价呢?从我国现阶段的情况来看,控股股东掌握着董事会和经理层,进而决定着独立董事的任免及薪酬.在这种情况下,作为专家学者的独立董事虽然不会视自己的声誉为儿戏,但是同样作为经济人的他们也会权衡利益得失,其独立性的践行也就无从谈起.那么由公司内部人来决定独立董事薪酬的条件显然还没有成熟.笔者比较赞同当前一些学者如刘纪鹏等提出的成立独立董事的行业协会独立董事公会的观点,在内部条