实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范.doc

实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(一)作者：周吉高 点击次数：1705编者按：前不久，本报与上海市建筑施工行业协会、上海律协建设工程业务研究委员会、上海市市政公路工程行业协会联合举办“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会”。与会嘉宾有业内资深建设工程专业律师，建筑施工企业的法务总监、经理以及在审理与建设工程有关的商事案件上有着丰富经验的南通中院法官，这种多元视角下的讨论有助于我们从更多层次了解这个问题，也有助于更深入地了解法院的审判思路。那么，这个会议究竟有哪些观点和问题值得我们关注呢？从本期起，主持人约请上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市工商联房地产商会法律分会会长、上海市建筑施工行业协会专家委员会委员周吉高，结合他的办案实践与大家一起探讨“实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范”这个在当前常见而又棘手的话题。围绕此话题，我将结合司法实践论述以下几个问题：第一，何为实际施工人以及实际施工人对外从事的商事行为一般有哪些；第二，实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险；第三，法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路是怎样的；第四，对于实际施工人对外从事商事行为引发的责任风险，施工企业如何在诉讼中进行化解；第五，施工企业如何通过日常管理和制度建设做好此类风险的防范。希望我的研究会对大家的实际工作有所帮助，并希望能引发大家更多的讨论，共同解决法律实践中的种种难题。问题一：何为实际施工人，以及实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？(一)实际施工人的认定“实际施工人”这个概念既包括个人，也包括单位，而且一般是与违法行为联系在一起的。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释里出现“实际施工人”的概念也是源自挂靠、违法分包、非法转包等行为，而这些行为又都为现行法律法规所禁止。具体来说，“实际施工人”就是指真正进行工程施工的个人或单位，如果存在挂靠行为，那么挂靠人(比如说项目经理)就是真正进行工程施工的“实际施工人”；如果存在违法分包行为，接受违法分包的人就是“实际施工人”；如果存在非法转包，接受转包的人就是“实际施工人”。(二)实际施工人一般对外从事的商事行为有哪些？从实践来看，实际施工人对外从事的商事行为主要可以概括为三种类型：第一，是买卖材料的行为；第二，是周转材料以及机械设备的租赁行为；第三，是借贷行为。这些行为以及这些行为发生的债务有可能是基于施工需要而真正产生的，也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不当利益等动机虚构而来。但无论何者，都有可能给施工单位带来法律风险。问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？概括来讲，风险主要有两方面：其一，是施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；其二，是施工企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。至于具体内容，我将在下期结合案例向大家作详细介绍。关键字：商事行为内部承包挂靠转包违法分包施工企业审判思路买卖材料机械设备租赁借贷债务追偿实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（二）作者：周吉高 点击次数：1484在上期，我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：（一）施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险1、施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：（1）因构成表见代理而承担责任比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人（如材料商）基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。（2）因被认定为职务行为而承担责任如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。（3）因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。（4）因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。2、施工企业承担责任的具体表现有哪些？（1）业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。（2）项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。（3）项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：借款合同、欠条、材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证等。（4）挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。（5）故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。（6）故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，今年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同（1）或（4）。（7）较特殊的其他行为，如出租场地等。关键字：商事行为表见代理职务行为债权凭证周转材料机械设备融资个人债务企业债务律所动态实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（三）作者：周吉高 点击次数：1344问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？（二）对外承担责任以后，施工企业向实际施工人进行追偿存在障碍的风险除了上期讨论的“施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险”以外，其第二个风险点体现在：“当施工企业对外承担责任以后，向实际施工人进行追偿会存在障碍”，其具体表现有两种：其一，是施工企业无法百分之百地进行追偿；其二，是即使法院支持了施工企业的追偿请求，实际施工人也无力偿还。本期，我们先来看第一种情况。1、施工企业无法百分之百地进行追偿在中国A控股有限公司与北京B建筑工程有限公司的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的，那么根据合同法五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。通过这个案例，我们可以思考这样一个问题假如抛开内部承包约定，被挂靠人基于表见代理的理由承担了B对外所欠的债务，那是否可以百分之百地得到追偿？合同法司法解释（二）第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定（表见代理）承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”言下之意就是可以百分之百地进行追偿了。其实，如果从表见代理的角度能够百分之百地进行追偿，则意味着法律或者司法实践之间将存在冲突。但从对施工企业有利的方式来看，一旦法院判定施工企业对实际施工人对外从事的商事行为承担责任，在履行完毕后，我们可以优先基于表见代理的理由提出追偿，并借助司法解释二尽量争取百分之百的追偿。所以，从有利于施工单位的角度来说，对于实际施工人对外从事商事行为所欠下的债务，如能做到发生一笔追偿一笔，对每一笔款项分别以表见代理的理由进行追偿就有可能得到百分之百的追偿。但如果等到最后总结算且对方抗辩结算时再进行追偿，往往就需要根据内部承包协议来进行了，此时法院会更倾向于认定该协议无效且双方都有过错，此时要想获得百分之百追偿就困难了。所以，发生一笔追偿一笔是对施工企业最有利的方式，但如果对方抗辩要在最后结算时一起进行，此时，法院就有较大的自由裁量权了。关键字：商事行为追偿资质强制性规定债务表见代理自由裁量权实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（四）作者：周吉高 点击次数：1446问题二：实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？（二）对外承担责任以后，施工企业向实际施工人进行追偿存在障碍的风险2、实际施工人无力偿还的风险除了施工企业在向第三人承担责任后可能无法向实际施工人百分之百予以追偿外，追偿障碍还体现在：实际施工人无力偿还债务。我们可以通过现实案例来加深对上述两类障碍的认识：某无资质施工企业与某大型国企通过签订一个名义上的劳务承包合同建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财产。我们来分析下此案中施工企业面临的各项风险。首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。而根据合同法第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。那如何在现行法律体系内尽可能化解该国企面临的上述风险呢，我们首先要准确把握法院裁判此类案件时所遵循的思路。在实践中，各地各院各法官之间的做法可能还存在差异，但身处“建筑之乡”的南通中院基于该领域丰富的审判经验率先对此类案件进行了专门的研究和统一。所以从下期起，我将以南通中院的做法为主，穿插其他法院的不同思路，与大家共同探讨“法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路”这一问题。关键字：追偿无力偿还挂靠劳务承包诉讼承诺书南通中院审判思路实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（五）作者：周吉高 点击次数：1648问题三：法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的一般性审判思路？在实践中，各地各院各法官对这类案件的审判思路都可能存在差异。鉴于身处“建筑之乡”的南通中院对此类案件有丰富的审判经验，且对审判思路率先进行了统一并下发文件，因而我以介绍南通中院的思路为主，随后穿插其他法院的不同做法。南通中院的审判思路主要可分为四步：（一）南通中院的审判思路1、第一步：考虑基础事实基础事实是全案的基础，如果债权不存在，也就不存在其后的法律适用问题。比如说第三人（如材料商）可能持有实际施工人出具的欠条，但这个借贷行为是否真的发生，这笔款项是否真的用在了该工程项目上，这就是所谓的基础事实。当然，是否存在挂靠、转包、违法分包之基础事实亦需要予以查明。2、第二步：考虑是否构成职务代理法院会根据行为人身份性质的不同来区别不同的行为性质，以适用不同的法律规定。法院会考察项目经理与施工企业之间是否存在真实的行政隶属关系（如有无劳动合同、工资领取单、是否缴纳社会保险等等）以认定两者间是否存在挂靠关系。如果项目经理确属施工企业员工，那他签字盖章的行为可能会被认定为职务行为，法院可据此直接判决施工企业承担责任。如果两者间不存在真实的行政隶属关系，而是实质上的挂靠关系，法院将会通过接下来的考察判断该行为是否构成表见代理。3、第三步：考虑合同相对性及诉讼主体问题法院会根据实际施工人对外从事商事行为是以自己名义还是以施工企业名义的不同，依据合同相对性原则，确定责任主体。如果实际施工人是以自己的名义对外签订合同，那合同的相对方就是实际施工人而非施工企业，偿还欠款的责任主体也就是该实际施工人。但实际中往往不会这样，实际施工人的项目经理可能会在合同上写明某某建筑公司，这时候根据合同相对性原则，责任主体就可能是施工企业了。4、第四步：在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理如果通过前几步的考察已可清楚界定出此案件属于实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的范畴，法院将会进一步考虑该行为是否构成表见代理。如果一旦被认定构成表见代理，法院会据此判决施工企业承担责任。上述四个方面即为南通中院的一般性审判思路，相比其他法院的审判思路，这种思路其实是有利于我们施工企业的，但也是符合法律规定的。（二）一般审判思路例外情形但在其他地区法院的判决中，存在有异于以上思路的例外情形。1、例外情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，作出判决。在某省的一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。这类案子很可能系实际施工人与第三人恶意串通下的虚假诉讼，最终是要将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从维权与事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实进行查明。关键字：实际施工人南通中院审判思路债权法律适用第三人挂靠转包违法分包项目经理行政隶属商事行为合同相对性表见代理实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（六）作者：周吉高 点击次数：871其他法院对实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定的审判思路在上期，我介绍了南通中院对此类案件的审判思路，主要可以概括为四步：（1）考虑基础事实；（2）考虑是否构成职务代理；（3）考虑合同相对性及诉讼主体问题；（4）在已清楚界定出实际施工人以施工企业名义对外从事商事行为的基础上，考虑是否构成表见代理。但在其他法院的司法实践中，又可能存在与之不同的思路，主要可归纳为3种。 1、情形一：不查明基础事实，仅凭债权凭证，做出判决在浙江一个案件中，某法院仅凭一张100万元的欠条，在被告未出庭，且未查明借款时间、地点、来源、交付方式、用途等情况下，即做出偿还100万元本金、65万元利息的判决。这类案子很可能是实际施工人与第三人恶意串通的虚假诉讼，想将所谓“债务”转嫁到施工企业身上。所以，从尊重事实的角度，法院应该让被告出席，并对借款的基础事实予以查明。 2、情形二： 适用职务代理认定施工企业为责任主体有不少法院偏向于将实际施工人对外所从事的商事行为认定为职务行为，从而认定施工企业为责任主体。法院做出此类判决的依据为：（1）施工企业是施工合同的主体；（2）实际施工人基于项目经理等身份以施工企业名义施工；（3）债权人并不知道施工企业与实际施工人的内部关系；（4）争议中的原材料等物资用于工程项目。法院据此认为实际施工人购买材料等商事行为属于职务代理范畴，合同相对人仍为施工企业。这种做法其实不妥。因为在挂靠、违法分包、转包等关系中，实际施工人只是利用了施工企业的资质，并不存在真实的职务关系，且双方已经约定了债权债务由实际施工人承担。对此，南通中院周凯法官认为，在挂靠等关系中，施工企业为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往赋予实际施工人项目经理等身份，但这种身份的取得显然不是基于真实的行政隶属或委托代理关系，而是规避法律的行为，并在客观上形成了代理权表象，所以即使为了保护善意第三人，也可适用表见代理来确定责任归属，而不是所谓的职务代理。 3、情形三：判决施工企业与挂靠人承担连带责任等针对相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包等情况，其他法院审判思路的例外情形大体有四种：（1）判决施工企业承担责任，理由是：适用表见代理的规定。（2）判决实际施工人承担责任，理由是：挂靠等关系中的实际施工人是事实上的施工者，也是最终的责任承担者，判决其承担责任符合社会实践，还可避免施工企业承担责任后的追偿，减少诉讼。（3）判决实际施工人和施工企业承担连带责任。理由是：最高院关于适用若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（4）判决实际施工人承担责任，施工企业对实际施工人不能清偿的部分承担赔偿责任，理由是：根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障了债权人的权利实现。目前，第1种判决是主流，第3种判决呼声较高，其余判决还较少。律所动态实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（七）作者：周吉高 点击次数：1003从“羌某诉高某、某建筑公司民间借贷纠纷案”分析法官的审判思路 1、案情介绍06年，某建筑公司承建海门一住宅小区工程。同年11月，高某与该公司签订了“挂靠性质”的工程项目管理责任书，但约定项目部的印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料，工程竣工1个月内必须将项目部印章交回公司保管。07年11月，工程完工。09年1月，高某出具了一份60万元的借条给羌某，用途为工人工资，落款为某建筑公司某小区项目部高某，并加盖项目部印章。之后，羌某向建筑公司催款未果，遂起诉至法院请求判决建筑公司和高某共同偿还债务。 2、对法官审判思路的分析对此类案件，法官的一般性审判思路可概括为“通三关”。 （1）基础事实关在本案，建筑公司对60万借款的真实性提出了异议，羌某称借款是以现金方式交付的，但此时仅凭一份借条认定事实显然是不够的，还应对签订借贷合同、出具债权凭证时间、地点及所涉资金来源、交付方式等因素予以举证证明。经审理发现，本案疑点众多。首先，当事人陈述矛盾，羌某称高某分三次向其借款60万元，而高某则称是在出具借条当天借款60万元；其次，约定内容有疑点，如此大额借款，借条既未约定还款期限又未约定借款利息，与常情不符；此外，资金来源有疑点，羌某无法提交从银行取款或有其他现金来源的证据，高某也不能提交借款汇入建筑公司或项目部帐户的证据；最后，借贷时间有疑点，借条出具时间形成于完工之后。法院据此认为，仅凭一份借条难以认定借款事实的存在。 （2）表见代理关如果对借款的基础事实已经做了否定，就没必要再考虑是否构成表见代理了，但为更深入说明此类问题的法律适用，我仍然围绕这个案件展开分析。从表见代理的构成分析，高某加盖了符合要求的项目部公章，法院一般会认定其行为具有权利外观。但本案中，羌某的行为却不是善意、无过失的。首先，责任书中已经载明高某不是项目部经理，羌某持有责任书，对此事应属明知，可见其在权利外观的审查上存在过失；其次，责任书中明确载明项目部印章只能用于给发包方的函件、工程量签证和工程资料，并约定工程竣工一个月内必须将项目部印章交回公司保管，虽然责任书中的约定属公司内部管理问题，但羌某明知其内容，显然应该知晓高某在出具借条时已不应再持有项目部印章、而且借贷60万元已超出公章使用授权范围，其行为明显存在过错。因而，法院不会认定高某的行为属于表见代理。 （3）受益人标准关假设这个案件出现了适用表见代理规定的情形，并引发争议时。法院可能会参考标的物的最终用途来做出判断。高某称借款系用于发放工人工资，但却无法提交工资发放的任何手续，因而法院一般会认定其没有证据证明借贷资金的交付、使用与本项目工程有关，从而驳回原告要求某建筑公司承担责任的诉讼请求。根据以上分析，无论从哪个角度，羌某都只能主张高某个人承担责任，主张建筑公司承担责任是很难成立的。律所动态实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（八）作者：周吉高 点击次数：888关于施工企业风险化解方法的讨论在上两期中，我分析了法官对待此类案件的一般性审判思路和例外的审判思路。在遵循这些思路的基础上，我们可以提出更有针对性的抗辩意见，引导法官去关注对我们有利的事实，从而化解风险。 1、引导法院严格审查基础事实我们可以通过对合同、结算单、欠条、送货单等证据的分析与质证，引导法院去审查买卖、租赁合同的订立、履行，以及相关债权凭证的真实性，若能证明买卖、借贷等基础事实不存在，要求施工企业承担责任的主张自然难以得到支持。此外，关于借款是否发生，以及借款本金数额真实性等问题，应要求相对人就签订借贷合同、出具债权凭证的时间、地点及所涉资金来源、交付方式、交付时间、地点等因素予以举证，从而尽早发现实际施工人虚构、虚增债务的可能。 2、引导法院审查施工企业与实际施工人之间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系该做法是为了避免法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为职务代理行为，并据此判决施工企业承担责任。在审理建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件时，一般都会涉及责任主体的认定问题，此时若能引导法官根据施工企业和实际施工人间的协议或相关证据认定两者间存在挂靠、转包、违法分包等关系，则可避免被认定为职务代理行为。 3、引导法院正确区分各种行为的性质并明确责任主体从法律性质上划分，实际施工人对外从事的商事行为可能包括：职务代理行为、委托行为、追认行为、表见代理行为、无权代理行为、自己名义的行为等，对这些行为予以正确认定非常关键，因为行为性质不同，责任主体就可能不同。职务代理行为的认定，要求实际施工人（如项目经理）属于施工企业的员工，两者间存在行政隶属关系，包括劳动关系，保险关系等。委托行为的认定，关键看是否存在委托关系，如果施工企业向实际施工人出具了委托书，授权其对外从事某些商事行为，这些行为就可能被认定为委托行为。追认行为的认定，有两种。其一，如挂靠人对外签订合同时并未加盖项目章，或者签订合同之人并非项目经理，但施工企业却随后在该合同上加盖公章或签字，这就属于追认行为。其二，是一种非书面上的追认方式，比如施工企业依据该合同履行了付款等合同所载的义务，这也属于一种追认行为。关于表见代理的认定，民法通则第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。无权代理行为，是指实际施工人在没有得到施工企业授权下，从事了某些行为，比如工地上的安全员对外签订了材料采购合同。以自己名义的行为，是指以自己名义对外签订了合同，此时，施工企业并非合同的当事人，不受该合同约束，但这类现象较少发生。对于职务代理行为、委托行为、追认行为、表见代理行为，施工企业需要承担法律责任，而对于无权代理行为、以自己名义的行为，施工单位无需承担责任。除了上述3种方法，我们还可通过“引导法院严格认定表见代理行为”以及“证明合同标的物并未用在涉案工程上”来化解法律风险，囿于篇幅所限，将在下期予以讨论。实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（九）作者：周吉高 点击次数：1162关于施工企业风险化解方法的讨论上期，我介绍了三种风险化解方法，包括：引导法院严格审查基础事实、引导法院严格审查施工企业与实际施工人间是否存在挂靠、违法分包、转包等关系、引导法院正确区分各种行为的性质并明确责任主体。本期，我将介绍另两种方法。1、引导法院严格认定表见代理由于法院将实际施工人对外从事的商事行为认定为表见代理会对施工单位很不利，所以一定要引导法院对此予以严格认定。在认定表见代理的四要件中，“形成代理权的表象”和“相对人善意无过失”最为关键。（1）客观上形成具有代理权的表象南通中院在关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题指导意见（试行）第15条中，明确将五种情形视作具有代理权的客观表象：实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有涉案工程项目部项目经理或其他相关身份的；实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。可见，我们在引导法官严格认定实际施工人行为是否构成代理权表象时要抓住两点：一是项目章，二是采购员、项目经理等身份。（2）相对人善意无过失南通中院指导意见第16条规定，衡量相对人是否构成善意无过失，应依照最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第14条的规定作出综合分析判断。而第14条的表述是：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”这是法律判断“善意无过失”的一种方式，但在实践中比较模糊，需要结合实际情况与具体事实综合判断。2、特殊情况下，引导法院要求相对人对“合同标的物用途”承担举证责任，另外施工企业可以举出反证，证明材料、器材另有来源。南通中院指导意见第十八条规定：“适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。”可见，假如表见代理很难认定，法院会考虑争议中的材料、器材等是否用在施工单位项目上，并据此要求施工单位承担责任。所以，我们要引导法院要求相对人举证证明这些材料、器材的用途。而最好的方式，则是我们提出反证，证明这些材料并未用在项目上。实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十）作者：周吉高 点击次数：1372从具体案例看表见代理的认定问题在上期，我阐述了引导法院严格认定表见代理的重要性。本期，我列举一个案例，以让大家对此有更直接的认识。1、事实概述上海A建筑公司经投标获得浙江某商务中心的土建、安装、装修等工程，但A公司签订总包合同后将其中的土建工程分包给了上海B公司，合同还明确了B公司的项目负责人为阎某。在土建施工过程中，阎某向C购买砂石、碎石、水泥等物料，共计货款611万，已支付283万元，尚欠328万元。08年5月，阎某与C核对欠款无异议后，未征得A同意，即在与C的物料结算单上加盖了A公司项目经理部印章（该印章已注明为“非合同专用章”）。次月，C以A拖欠其货款为由诉至法院。2、庭审过程法院应A申请将B追加为被告，但C坚持只要A支付货款。而A认为其不应向C承担付款责任，抗辩理由如下：A与C间从未签订水泥、砂石等采购合同，A也未向C支付过任何款项，C也没有其他证据证明其与A存在材料供应关系。而C提供的物料结算单上的A项目经理部印章，由B公司阎某私自加盖，并非A的真实意思表示。而C在未收回全部货款的情况下，与B公司阎某串通加盖A项目部印章后即向法院提起诉讼，难逃串通嫌疑。此外，A项目部印章中明确刻有“非合同专用章”，而物料结算单是双方一种合同行为，该印章本身的提示致使该物料结算单不应具备法律效力。C诉称阎某行为属于表见代理，但这与客观事实和法律规定仍然不符。首先，根据A提供的分包合同等证据及阎某自述，阎某均承认其为B公司员工；其次，A从未以书面或口头方式授权阎某以A公司名义购买材料，相反，通过材料供应和283万元货款的支付，C应该明知阎某代表的是B公司。庭审中，法院通知阎某到庭接受调查。阎某承认其为B公司上海二分公司负责人，B从A处取得了商务中心的土建工程，交由二分公司垫资承包，而阎某以B公司项目负责人身份向C购买砂石、水泥等物料，未签订书面合同，但已向C付款238万元，支付方式包括现金、电汇、承兑汇票等，尚欠352万元。在与C结算时，未向A公司说明情况即加盖了A公司项目部印章。3、法院判决及理由法院判决：驳回C对A的诉讼请求，因为阎某向C购买材料的行为不能代表A公司：第一，阎某与A公司不存在代理关系。阎某明确承认其为B公司二分公司负责人，其从未向C陈述其为A公司代理人。第二：阎某与A公司不存在表见代理关系。虽然C提供了阎某曾以A公司名义参加工程例会等签到表，但这些均是C事后提供，未能证明当时C是依据这些签到表才与阎某订立买卖合同的，因此，本案争议的买卖合同关系中，不存在阎某系A代理人的客观表象。此外，虽然物料结算单盖有A公司印章，但该印章明确刻有“非合同专用章”字样，C应当注意到该印章不具有签订合同及确认欠款的效力，故C存在主观过错。综上所述，阎某与A公司不存在表见代理关系，C的主张无充分证据证明，法院依法不予支持。此案的争议焦点就是围绕表见代理的认定展开了，且涵盖了“客观表象”与“相对人善意无过失”两方面的内容，具有一定的典型性。实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十一）作者：周吉高 点击次数：1100施工企业的风险防范方法之一从本期起，我将结合司法实践，以企业内部管理为视角，与大家共同探讨，如果通过日常管理达到风险控制的目的。1、拒绝挂靠、违法分包、转包等经营方式这是法律所要求的，也是规避风险最有效的方法。但在实践中，此类现象尚难根除。2、加强内部承包协议约定加强内部承包协议约定可尽量控制挂靠人，但仅靠此法作用不大，还需结合多种手段进行。（1）交付保证金，待保修期结束后退还保证金。（2）保修期结束后支付剩余款项，并出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务，企业可根据承诺书追究其责任，以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。（3）可在内部承包协议中约定，遇到特殊情况时，施工企业可接管项目，但因本项目及因此造成的损失仍由承包人承担。（4）约定项目部印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料，工程竣工1个月内必须将项目部印章交还，以便在纠纷发生时证明相对人在与实际施工人签订合同时并非善意无过失。3、加强挂靠项目的施工合同评审，存在重大风险的项目，不予挂靠对无论是自己承接，还是挂靠的项目都要进行评审，对可能引发亏损、无力垫资、工程款难以收回等风险较大的项目，不予挂靠。对此，我举一例“全垫资挂靠项目”的案例。某施工企业与某厂房建设单位签订施工合同一份，由施工企业（实际由挂靠人实施）承接一期厂房的土建、安装工程，合同价款918万元，总价包干。付款方式为：签约时支付人民币50万元，结构封顶后支付合同价款的10，即91.8万元。施工中，建设单位仅支付50万元，此后未支付任何工程款，施工企业通过借款方式筹集资金，工程最终结算价款为人民币1328万元。此后，施工企业提起诉讼，要求建设单位支付拖欠工程款人民币1278万元及相应利息。建设单位则提起反诉，要求施工企业赔偿漏做工程量损失182万元，赔偿未按图施工造成的损失241万元，赔偿租金损失暂定288万元。法院按司法审价结果，判决被告支付原告工程款及相应利息，驳回建设单位的反诉请求。建设单位提出上诉，高院予以调解，调解书载明：建设单位采用抵押贷款方式借到款后偿还工程款。但贷款却一直下不来，即使施工企业帮忙联系了银行，建设单位仍故意不办理，阻止偿还条件成就。施工企业就此向我咨询，我告知应立即申请执行，并告知法院被执行人阻止条件成就，应视为条件已成就。后法院受理执行。但建设单位已将一期厂房办理了抵押贷款1400万元，并携款潜逃。银行将一期厂房拍卖受偿，施工企业获得剩余款项仅500万元，累计获得工程款仅550万元，尚有700多万无法收回，但材料供应商、分包单位、出租人都起诉施工企业要求其承担责任。因挂靠人其他项目也经营失败，至今未能追偿成功。本案中，建设单位注册资本仅为50万元；土地出让金也由当地政府招商时借款300万元方式支付，土地证原件还押在当地政府下属的实业公司；建设单位法定代表人在业内信用较差，有恶意拖欠、讨债的前科。可见，本案建设单位既无资金实力，信用也差，如施工企业事前稍加留意，不难评估出此项目中存在的巨大风险，此时，应不同意挂靠，以规避风险。实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十二）作者：周吉高 点击次数：974从一起“全资挂靠项目案”看事前评估的重要性我们施工企业在对待挂靠时应当秉承防患于未然的理念，在事前就加强对挂靠项目的评审，对存在重大风险的，可不同意挂靠，将风险消灭在源头。本文所述的是一个实际发生的案例，借此向大家强调一下“事前评估”的重要性。1、基本事实某施工企业（实际承接、管理该项目的是本企业下的一个挂靠人）与某建设单位签订施工合同一份，由施工企业承接厂房工程的土建、安装工程，合同价款918万元，总价包干。付款方式为：签约时支付人民币50万元，结构封顶后支付合同价款的10，即91.8万元。施工过程中，建设单位仅支付了50万元，此后再未支付过工程款。施工企业则通过对外借款方式筹集资金，将厂房工程竣工并通过验收。竣工后，施工企业提交了竣工结算书，结算价款为人民币1328万元，建设单位未予支付。此后，施工企业提起诉讼，要求被告支付拖欠的工程款1278万元及相应利息。被告提起反诉，要求施工企业赔偿漏做工程量损失182万元，赔偿未按图施工造成的损失241万元，赔偿租金损失暂定288万元。2、法院判决我代理原告参与了一审，一审法院按司法审价结果支持了原告的工程款请求及相应利息请求，驳回了建设单位的反诉请求。随后，建设单位提起上诉，由于一审原告不愿意支付合理律师费，我就没有代理。结果，法官向其介绍了一位律师进行代理，律师费2万，最后在高院组织下调解，调解书载明：“建设单位采用抵押贷款方式借到款后偿还工程款。”3、执行阶段原告根据调解书无法申请执行，因为只要被告的贷款下不来，就不具备偿还条件。施工企业无奈帮其联系好银行，但建设单位却故意不办理，阻止偿还条件成就。原告来咨询该怎么办，我告知应立即申请执行，并告知法院被执行人阻止条件成就，视为条件已经成就。后法院受理执行。4、案件结果建设单位办理完抵押贷款1400万元后，并未偿还给施工企业，而是携款潜逃，银行将厂房拍卖受偿，施工企业仅获得剩余款项500万元。此外，材料供应商、分包单位、出租人等纷纷起诉施工企业，而由于挂靠人在其他项目上也经营失败，施工企业至今未能追偿成功。5、案件评析本案施工企业之所以蒙受巨大损失，一方面二审律师的代理存在不足，如果强调优先受偿权而非同意借款偿还，后面携款潜逃的事情就可能不会发生。另一方面，本案中的建设项目先天就存在巨大风险。我们在办案时查明：（1）建设单位的注册资本仅为50万元；（2）建设单位的土地出让金由当地政府部门招商时出借300万元方式支付，土地证原件还抵押在当地政府下属的实业公司；（3）此建设单位法定代表人有言而无信的先例；（4）建设单位上诉其实也是为了拖延时间，恶意拖欠、逃债。可见，如加强“事前评估”环节，涉及资金、信用方面的风险还是较易察觉的。比如，可综合评估建设单位的资金情况、信用情况、项目前景，以及挂靠人的管理水平、信用情况等。对于连最基本资金来源都无法保障等存有重大风险隐患的项目，建议不同意挂靠。实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十三）作者：周吉高 点击次数：1098施工企业的风险防范方法之二上期，我已与大家探讨了三种风险防范的方法，本期，我将再介绍两种。加强对项目经理、分包商的选择、管理、考核这本是浙江某特级施工企业向我介绍的管理经验，大家都可借鉴一下：（1）选择好项目经理，企业宁可承接二流的项目，配备一流的项目经理；也尽量避免项目是一流的，项目经理却是二流的。（2）从“钱、权、性”三个方面重点管理好项目经理。（3）公司要严把对项目的管理，从项目开始到结束全程引入风险管理和监督，比如公司从投标阶段就开始介入，并由公司掌握议价等权利。在项目权限上，项目用章由公司管理，如要使用，项目经理需向公司申请。对分包商资质证书、营业执照等也由公司派专人参与审核。材料等也由公司负责采购，并对分包商等合作方建立“黑名单”制度。加强材料采购、机械设备租赁环节的控制材料采购、设备租赁等环节是最容易引发第三方对施工企业提起诉讼的，所以定要小心防范：（1）由公司统一负责采购、租赁，这点可能无法得到实际施工人同意，但部分情况下也是可以实现的。（2）此类合同须经施工企业审核后签订，即至少要把一下关。此外，上海律协与施工行业协会、建筑时报社共同研讨了一个课题施工企业法律风险防范，其中就这方面也列举了几个风险点，我拿出来跟大家讨论下：（1）约定诉讼管辖法院的风险与防范按照法律规定，诉讼管辖法院可以由合同当事人约定。在实践中，有些周转材料出租方利用其与当地法院的关系，以低价作诱饵，同时约定高额违约金，并约定由其所在地法院管辖，一旦施工单位违约，出租方即起诉至法院要求获得巨额违约金。因此，建议施工单位严格审查合同条款，如出租方坚持要求约定由其所在地法院管辖的，建议施工单位应慎重选择出租方。（2）租赁机械合法性风险及防范措施总承包人可能因承租、使用没有在登记部门进行使用登记的，没有完整安全技术档案的，或监督检验或者定期检验不合格的起重机械而被质量技术监督部门罚款，并承担因此可能引发的安全事故责任。因此，总承包人在签订租赁合同时应注意审查起重机械是否系具有相应许可资质的单位制造，是否在登记部门进行使用登记，是否有完整的安全技术档案，是否经监督检验或者定期检验合格，租赁公司是否具备相应的起重机械安装、改造、维修许可资质。另外，依据起重机械安全监察规定的规定，总承包人要在承租使用期间对承租起重机械的使用安全负责，因此要对起重机械进行日常维护保养并记录。（3）租赁机械设备质量问题风险及防范措施如果总承包人从租赁公司租赁的机械设备出现质量问题，需要维修，导致停工、窝工，进而造成工期延误的，总承包人可能需要承担逾期竣工违约责任。因此，总承包人需要保留因所承租机械设备质量问题而停工、窝工的证据材料，在签订租赁合同时需要明确约定机械设备出现质量问题后的合理维修时间，并明确约定租赁公司应承担的因租赁机械设备使用中出现质量问题而不能保障正常的使用时间造成的损失赔偿责任。律所动态实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范（十四）作者：周吉高 点击次数：1134施工企业的风险防范方法之三加强印章管理在认定是否构成表见代理时，印章的作用非常关键。符合要求的，或私刻、伪造却经过正常使用的印章都可能构成表见代理中的表象。比如南通中院指导意见第20条规定：“实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的不认定为表见代理。”言下之意，即使是私刻的印章，但有证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，也构成表见代理。至于印章的管理要点，可归纳如下：（1）印章刻制需有相应程序制度予