成都建筑律师王劲夫通信施工企业法律风险培训.ppt

四川蓉城法律事务所法律培训法律实务讲座通信建设工程施工合同法律风险防范，2010年4月初，法律培训的目的和必要性是今年公司决定的项目交付年，项目交付成功与合同法有关。 法律工作是为公司的良好发展战略和公司项目交付提供良好的法律环境，给予有力的法律支持。 合同是企业对外经济活动的主要表现形式。 风险在于“合同、利益”，合同的重要性：工程招标与建设工程合同签订过程中，投标文件应视为申请邀请，投标文件应作为申请，中标通知书应作为承诺。 建设工程合同签订时，投标文件与中标人投标文件有不一致之处的，应以投标文件为准。 (案例：汶川项目涉及通信工程合同法律，通信工程合同法律关系涉及投标、投标法律关系，该项目涉及投标、中标、合同签订、合作机构转包、联合投标问题等相关机构和系列法律关系)，第一章在招标投标中业主的招标、合同法上的要约邀请“发包人”又称为建设单位和业主，工程投标订货中又称为投标人。 建设者又称建设部门和业主，在工程招标中又称投标人。 要约邀请概念招标应公开和邀请，工程应公开。 调查、设计、监理是招标通信建设项目的施工和设备、材料采购原则上必须采用公开投标方式的项目调查、设计、监理可以采用邀请投标方式。 第1节招标法律关系，1、申请邀请概念：合同法第15条规定：“申请邀请是希望他人自己申请的意思表示”。 以媒体招标文件、寄出的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为报价邀请。 商业广告内容符合要约规定的，视为要约。 2、招标应分公开和邀请，工程应公开。 调查、设计、监理以招标通信建设项目的施工和设备、材料采购为原则，必须采用公开投标方式的项目调查、设计、监理可以采用邀请投标方式。 3、招标范围规定a、招标范围规定a、施工个别合同估价在200万日元以上b、重要货物采购、个别估价在100万以上c、目的总投资额在3000万元以上d .使用国际组织和外国政府贷款、援助资金的项目，除了对贷款和资金提供方有合法的特殊要求外，依照本规定b、应当招标的范围(1)不适合国家安全、国家秘密或灾害救援招标的；(2)需要利用扶贫资金代替工人；(3)施工主要技术采用特定专利或专有技术的；(4) 施工企业自行建设自己的工程，且其施工企业资质等级符合工程要求的；(5)在建设工程中追加的附属小型工程或主体加固工程，原中标人仍有承包能力的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。 第二节投标法律问题“承包人”有时也称为施工企业，在工程投标订单中投标时称为投标人，中标后称为中标人。 1、参加投标的行为是申请概念：合同法第14条的规定：申请是想与他人签订合同的意思表示，该意思表示应当符合以下规定： (1)内容具体确定(2)表示接受申请人的承诺，申请人在此意义上受到约束。 (意思表示是以一定的形式表示内心的意见和观点)，2，在投标中可以构成联盟投标是本次我们的一号工程，和其他公司实际上是以联合投标的方式，共同利用各自的资源优势来承包工程。两个以上的法人或者其他组织构成一个联合体，可以作为一个投标人共同投标。 联合体中标的，联合体各当事人应当与投标人签订合同，就中标项目对投标人承担连带责任。 3、投标人具备的条件投标人应当具备以下条件： (1)经信息产业部或省通信管理局审查同意，具有相应的资质等级。 (二)具有相应的设备、主要材料生产、配套能力。 4、投标保证金问题a、通信工程投标保证金不足1%的中标者，签约后5天内退还。 b、房屋建筑等占2%，不超过80万。 c、投标保证金有效期应超过投标有效期30天。 d .投标保证金除现金外，也可以是银行签发的银行保险单、保证支票、银行票据或现金支票。 5、法定代表人不得同一附属公司投标货物采购项目(施工项目中未规定)法定代表人为同一个人的2个以上法人，母公司、全资附属公司及其控股公司均不得同时以同一货物投标投标。 联合体各当事人签订联合投标协议后，不得以自己的名义单独投标，如果不能构成或参加其他联合体以同一项目投标，就不能进行标记处理。 第三节中标(承诺)的法律关系投标人将投标人中标的行为宣布为承诺1、承诺的概念：按照合同法第21条的规定，承诺是申请人同意申请的意思，投标人通过选拔，同意某投标人的投标内容。 (企业一般财产处理无需招标) 2、确定自中标人发出中标通知之日起30天内签订合同，中标人可按合同约定或投标人同意转包，总转包对工程承担连带责任接受转包者应具有相应资格条件，再次转包中标人对承包项目应当向投标人承担责任，承包人对承包项目应当承担连带责任。 第四节投标报价(清单计价)问题1、清单计价行为工程量清单计价活动包括工程量清单、投标管理价格、投标报价编制、工程合同价款约定、竣工结算处理及工程中工程计量、工程价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整与工程计价争议处理等活动。 2、目前工程基本采用清单计价规范，建设工程工程量清单计价规范 (GB50500-2008)3、成本招标法、规章规定投标人投标报价不得低于成本。 4、安全生产措施不得争议，减少或减少措施费用的措施项目表中的安全文明施工费包括建筑安装工程费用项目组成 (建标2003206号)中措施费用的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费。 5、在投标中考虑风险不能将相关员工身边利益的人工费列入风险。 材料价格风险控制在5%以内，工程机械使用费风险控制在10%以内，超额人调整，管理费和利润风险由投标人全部承担。 第五节，黑白合同问题1，黑白合同概念建设工程招投标活动中，有一方为获得不正当利益，在签订中标合同前后，就同一工程签订一项或多项合同，其中中中标合同为“白合同”，未登记的合同为“黑合同”，“黑白合同”也称为“阴阳合同”。 2、中标合同签订时间投标人和中标人不得签订脱离合同实质内容的其他协议。 “招标人不得擅自提高交易保证金，不得强迫中标人垫付中标项目建设资金。3、司法解释黑白合同规定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释明确规定：“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行场所和方式、违约责任和纠纷解决办法等变更，是申请内容的实质变更。”3、当事人对同一建设工程另行设立的建设工程合同与备案的中标合同的实质内容不一致的a、“黑白合同”的不一致必须是实质性内容。 主要是货款，具体情况包括工期和质量标准，这三个方面对当事人的利益影响最大。 b、“黑白合同”包括签订中标合同前签订“黑白合同”的案例、签订中标合同后签订“黑白合同”的案例，以及与中标合同同日签订的案例。 c、中标结果和中标合同应当备案并不是备案才生效，只有建立行政部门行政管理措施，物权公示无效。 (个案)，第二章主合同签订(谈判)中的法律问题，1、合同必备条款：名称、目标、数量，无三项内容，合同不能成立履行。 2、工程合同价款约定“建设工程合同应采用书面形式”工程合同价款约定是建设工程合同的主要内容，根据有关法律条款的规定， 工程合同价款约定应当满足以下几个方面的要求： a约定的依据要求：投标人发出中标人的中标通知书b约定的时间要求：投标人发出中标通知书之日起30天内c约定的内容要求：投标文件和中标人的投标文件d合同形式要求：书面合同。 招标文件与中标人的投标文件有不符的，应当以投标文件为准。 实施工程量清单计价的工程，应采用单价合同方式。 即合同约定的工程价格中包含的工程量清单项目的综合单价在约定条件内一定，不调整，工程量允许调整。 3、与业主合同关系注意的问题，尤其是履行管理(主要注意签证，以下环节必须注意签证) a，图纸交付延迟、开工延迟、工期延迟、工期违反中的排除责任(如不耐雨雪程度)、合同价款调整b .设计变更、工程量签证特别是工程量变更、增加或减少、 认可签证认可c、管辖选择、法律文件送达地点(交易状的收到、催款状、会议记录等) d、违约金和、交易条款e的违约金，不超过30%，第三章、合同履行中的法律问题、第一节无效合同的认定问题合同无效：(一)以欺诈、胁迫手段签订合同； 有损国家利益(2)恶意勾结，有损国家、集体或者第三者利益(3)以合法形式隐瞒非法目的(4)有损社会公共利益(5)违反法律、行政法规的强制规定。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、第二节无效合同处理(违法分包问题)无效合同不影响工程结算，其要点是工程是否合格，经司法解释承认无效合同由有效合同结算。 1无效转包合同，如工程合格按有效合同结算，则有解决转包问题的建筑法和相关规定，转包要求有资质，有资质的转包不需要业主同意2，劳动者没有资格，只要有雇主资格，就可以签订转包合同3，资质没有限定，但有经营范围的限定4 1%。 第三节施工质量安全中的法律问题1、质量安全a、建筑法工程质量由工程总承包单位负责，承包单位应当接受总承包单位的质量管理。 b .禁止施工的机构，允许其他机构或个人以本机构的名义承包工程。 c、施工公司不得分包或非法分包工程。2、未经验收使用，合格建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，主张使用的部分质量不符合约定的，人民法院不予支持。 第四节工伤事故安全生产责任重于泰山，长期不容懈怠，不得承包承包1，施工现场安全由建筑施工企业负责，承包公司负责总承包公司的施工现场安全生产管理。 2、生产经营单位建设或租赁生产经营项目、场所、设备，对不具有安全生产条件或相应资质的单位或个人发生生产安全事故造成他人损害的，与承包人、承租人承担连带赔偿责任。 3员工在雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、承包人应当知道或者知道接受订货或者承包业务的雇主没有相应的资质和安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 4、事故处罚标准和金额对单位处罚一般事故3人以下死亡，或者3人以上10人以下重伤(包括急性工业中毒)，或者300万元以上1000万元以下直接经济损失事故负责的，处以10万元以上20万元以下罚款。 因事故发生机构主要责任人未依法履行安全生产管理职责，发生事故，按照以下规定处以罚款： (1)发生一般事故，处以上年度收入的30%罚款；(2)发生大事故，处以上年度收入的40%罚款；(3)发生重大事故， 上年收入的60%罚款(四)发生特殊重大事故，上年收入的80%罚款。 (案例：计算4.10事故首次死亡的工伤事故，赔偿额占1000万产值)，第5节民工费问题1、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结算工程费用，建设工程承包企业拖欠农民工工资的； 业主或工程总承包企业应当先垫付拖欠农民工工资的工资，企业拖欠工资拖欠农民工工资的，应当优先支付企业回收拖欠工资的农民工工资。 3、工程总承包企业不得违反规定订购或承包工程，交给不具备雇用主体资格的组织或个人。 否则，必须承担清算拖欠工资的连带责任。 第六节索赔和现场签证1索赔是合同双方根据合同约定维持自身合法利益的行为，其性质是经济补偿行为，不是处罚。 建设工程施工中的索赔是双方行使正当权利的行为，承包人可以向发包人索赔，发包人也可以向承包人索赔。 二、发、承包双方在合同中没有作出具体约定的，按照下列规定办理： a承包人确认引起索赔的事件发生后28天内向发包人发出索赔通知。 否则，承包人无权享受额外付款，不得延长竣工时间。 b承包人应当在现场或发包人认可的其他地方保留证明索赔可能性的记录。 c承包人确认引起索赔的案件后42天内，承包人应向发包人提交详细的索赔报告。 包括索赔依据、要求追加支付的所有资料。 3发包人应在收到索赔报告后28天内回答，表示是否批准，并附上具体意见。 28天内未答复承包人，则认为该索赔报告已经批准。 4索赔事件发生后，如发生费用损失，常导致工期变动。 5、承包人应要求发包人完成合同以外的零星工作，办理现场签证。 a、合同没有约定。 7天内向发包人提交签证，发包人办理签证后施工。 b、签证必须包括雇佣人数和单价、机械台数和单价、使用材料和数量和单价等。 c、发包人未经签证同意，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。 d、发包人在48小时内确认签证报告或提出修改意见。 否则，认为签证报告已经得到认可。 e、索赔和现场签证费用应与工程进度款同步支付。6、监理和甲方的代表称我国为监理工程师，国际上称咨询工程师或工程师。 监理工程师在发包人许可范围内，以合同为标准合理平衡合同双方的权利和义务，公平分配合同双方的责任和风险。 7、合同签订(涉及二次经营的基础工作)以前非常重视技术签订，这是合同履行的一部分，合同履行的好坏，与具体现场人员的关系目前缺乏合同签订和合同实施者的有效联系：质量、双方权利义务、工期、违约责任的处罚等。 建议：合同的提交和技术的提交同步，留下痕迹，可以调查。 第四章工程结算法律问题，竣工结算由承包人编制，发包人核对。 实行总承包工程，总承包人对竣工结算的编制承担总责任。 1、措施费问题的措施项目费用按合同约定的措施项目和金额或发行，承包双方确认调整后的措施项目费用金额计算；2、进行竣工结算应注意以下问题；1 )日工费用按发包人实际签证确认的数量和合同约定的单价计算；2