2016年司法考试卷四第二题解析(抢先版)

2016年度司法考试卷四第二题解析（参考版） 赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。问题：1关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？2关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？3孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？4孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？5孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？ 解析：1.两种处理意见。第一种意见是成立抢劫罪；其一，赵某具有非法占有目的，并当场使用暴力阻却钱某取回名画，符合抢劫罪的犯罪构成。其二，赵某杀人故意是为了名画不被钱某取回，而不是先杀人后临时起意将名画据为己有，也不是抢劫既遂后为防止案发而临时起意杀人，杀人是贯穿在抢劫过程中的，故而不成立故意杀人和抢劫两罪，只成立抢劫一罪。第二种意见是成立侵占罪与故意杀人罪两罪并罚；其一，赵某代为保管钱某所有名画，在钱某欲取回时拒不归还，意图非法占有。其二，名画价值800万元，完全符合侵占罪中对于数额的要求，即满足“数额较大”。成立侵占罪。其三，赵某在侵占罪既遂的情况下，为避免日后钱某再来索取或采取司法救济途径，临时起意实施杀害钱某的行为，并造成钱某死亡，成立故意杀人既遂。故赵某构成侵占罪与故意杀人罪，实行两罪并罚。2.两种处理意见。第一种意见是故意杀人未遂与过失致人死亡两罪并罚；其一，赵某猛砸钱某并未造成其死亡，成立故意杀人未遂。其二，赵某这一行为导致钱某昏倒，应该预见到可能还没死，基于过于自信而未予以确认，以致为逃避罪责将钱某埋于野外，导致窒息而死，成立过失致人死亡罪。第二种意见，成立故意杀人罪既遂；其一，这是具体的事实认识错误情况下的因果关系错误，属于事前故意的类型，从法定符合说来看，犯罪目的的迟后实现，并不影响故意杀人既遂的成立。其二，赵某前一行为就是积极追求钱某的死亡，但实际并没有造成犯罪结果的实现，而是由其后一行为才导致钱某的死亡，只是其对犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系认识错误，故只成立故意杀人罪既遂。3.故意杀人罪。其一，孙某在赵某的要求下帮助其毁灭尸体逃避刑责，这一行为符合帮助毁灭证据罪特征。其二，随后，在转移昏迷的钱某过程中，孙某发现了钱某并未死亡的这一事实，且在赵某一再悔过不该杀人的情况下，仍然将钱某实际并没有死亡的事实予以告知。其三，孙某不予告知的行为，对于活埋昏迷的钱某，显然能够遇见到将导致钱某死亡，却放任钱某死亡结果的发生，是间接故意。故孙某对钱某的死亡成立故意杀人罪（间接故意）。对于孙某成立间接正犯或帮助犯的问题：其一，由于孙某并没有实际实施，结合赵某的一再悔过不该杀钱某，这就意味着只要孙某告知赵某实际上钱某并未死亡的这一事实，则接下来的活埋便不会发生，钱某有可能生还。其二，孙某利用了赵某毫不知情钱某未死的这一情形，积极催促赵某活埋钱某，符合间接正犯的特征。其三，鉴于孙某这些行为并不是纯粹的帮助赵某实施活埋，而是一直站在旁边什么也没做，反复催促赵某动作快一点，不符合帮助犯的特征。综合来看，孙某对钱某的死亡成立间接正犯的故意杀人罪。4.敲诈勒索罪。法定刑的适用与犯罪形态的认定方面可能存在两种观点。第一种观点，由于赵某并未交出孙某所要求的名画，而是一幅赝品，非法占有名画的目的没有实现，成立敲诈勒索罪未遂。数额方面以名画的价值予以确定，属于数额特别巨大，量刑方面比照既遂犯所适用的“十年以上有期徒刑，并处罚金”从轻或减轻来确定，即从轻时在十年到十二年半之间确定，减轻时在法定刑以下即三年到十年之间确定。第二种观点，敲诈勒索罪既遂，并以实际敲诈所得财物价值确定数额，即以8000元为标准，属于数额巨大的情形，在三年以上十年以下有期徒刑来确定最终刑期。5.不构成犯罪。其一，孙某并不知道是赝品，而是因鉴别力问题以为是真品。其二，孙某并没有把赝品虚构成真品并向李某灌输的行为。其三，孙某也不存在非法占有