建筑行业挂靠经营如何归避法律风险ppt课件

.建筑行业依靠经营规避法律风险的方法，重庆远海建工(集团)有限公司法务部刘金科，建筑行业依靠经营规避法律风险的方法，建筑公司低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资格的个人建筑经营者利用资质等级企业的名义在社会上承担工程，向被委托企业支付一定的管理费关系的性质一般被认为是被关系人和关系人有委托和受托的关系，受托人(关系人)在委托人(关系人)的授权范围内行动，由此产生的法律结果由委托人负担。 委托人有明确的授权委托书，代理某工程相关事项，或作为被委托人名义的项目部的经理、工程处理的经理或者负责人出现。第二，被应付请求者和应付请求者是承包和被承包的关系，被应付请求者是订购者，应付请求者是承包者、承包者，或者是新的承包者。 委托人和被委托人一般有明确的承包协议，委托人只是名义上的承包人，不管理工程，委托人自己与承包人处理工程中的材料、资金支付等，委托人自主经营，自负盈亏，承担工程的全部责任。 第三，认为被委托人和委托人有借用关系，委托人借用被委托人的资质与开发机构签订建筑工程施工合同，向委托人支付管理费。最高人民法院第关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见、第43条规定：“个人工商店、个人合作、民营企业依赖集团企业，以集团企业的名义从事生产经营活动的情况下，在诉讼中，该个人工商店、个人合作、民营企业所依赖的集团企业成为共同诉讼者”。 虽然提出了相互关系的概念，但是没有明确相互关系的概念的内涵、民事责任的承担方法等。 这个时期，个人建筑经营者可以在诉讼中作为独立的诉讼主体参加诉讼。 但是随着我国市场经济发展的逐渐完善，国家有必要整顿建筑市场的混乱状况。 建筑作为人类一生都离不开的安居、工作、走路的地方，从安全品质的角度出发，国家应该向从事建筑的企业提出技术、资质等要求。 因此，在立法级别上，中华人民共和国建筑法 (以下简称建筑法 )从1998年3月1日开始实施。 根据建筑法的相关规定，国家对建筑行业的管制方式是强制性的资质要求，相当于行业准入制度。 这种行业准入制度实际上拒绝个人建筑经营者作为独立承包人。 因此，个人建筑经营者不再作为障碍主体参加民事诉讼。一、依赖企业的法律风险1、可能面临行政处罚，会降低资质等级，或吊销资质证书。 中华人民共和国建筑法第66条规定：“建设工程企业转让、租赁资格证书或者其他方式允许其他人以本企业名义承包工程的，责令修改、没收违法所得、罚款，可以停业整顿、降低资格等级的情形严重的，资质证书失效。 ”、2、根据有关法律法规，受公司委托，可能承担以下民事责任： 建筑工程合同无效。 中华人民共和国建筑法第26条第2项规定：“禁止建筑施工企业以本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承包工程。 建设工程企业以任何形式允许其他公司和个人使用本企业的资格证书、营业执照，禁止以本企业的名义承包工程”国务院公布的建设工程质量管理条例第25条第2项和第61条，以及建设省公布的建筑业企业资质管理规定第21条、第34条的规定，由建设工程企业超越资质承包工程最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定：“建设工程施工合同有以下情况之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定为无效。 (二)无资质的实际施工者必须借用有资质的建设施工企业的名义”依合同签订的施工合同无效，合同无效给发包人造成经济损失的，必须依合同承担工作。违法所得被没收。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法分包、非法分包建设工程或者无资质的实际施工人借有资质的建设工程企业名与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第三十四条的规定，征收当事人已经取得的非法所得”。 根据本条的规定，应收公司交给应收公司的管理费被人民法院没收。 对因工程不符合质量标准而造成的损失承担连带赔偿责任。 中华人民共和国建筑法第六十六条规定：“建设施工企业转让、租赁资格证书或者其他方式允许其他人以本企业名义承包工程的，责令修改、没收违法所得、罚款，可以停业整顿、降低资格等级的情形严重的，资质证书失效。 对本加工工程不符合规定的质量标准造成的损失，建设工程企业与使用本公司名义的公司或个人承担连带赔偿责任”。对依赖工程产生的所有债务，依赖方必须承担法律责任。 建设工程签订工程合同，合同主体为合同方和建设方，合同方必须承担法律责任。 在劳动、工伤纠纷中取决于公司的经济利益和社会形象。 由于施工中委托人经常大量招募建设工人，委托人和委托企业之间，合同中可能明确约定建设工人的工资和工伤事故全部由委托人承担，但这个约定因违反劳动法而无效，最后委托的企业是负责人。 另外，更多的情况下，委托人和建设工人之间没有任何合同。 工人只知道自己在这个工地工作。 谁也不知道直接录用他。 拿不到工资的话，登记登记的工程承包人，即委托企业承担使用者应承担的全部责任。 民间劳动者过激的工资请求等行为损害了企业依赖的社会形象。二、依赖企业的法律风险防止1、(风险防止1 :信用审查)对依赖对象进行事前风险管理，通过全面的系统把握依赖对象和个人的基本情况和信用状况。 关于委托方，我想详细了解已经年检的营业执照、资质证明书、安全生产许可证、税务登记证、工程施工中使用的相关人员清单和上冈证明书、具体经营者的许可委托书等和过去3年的财务报表，曾经所有者对该企业进行了评价，当地主管部门对企业进行了评价，当地居民有必要详细了解个人的质量、诚实、债权债务状况、经济能力、配偶状况等。 并要求委托人提供交易约定，形式为交易约定书、实物抵押、现金抵押、保人担保等。2、(风险防范2 :以名义将承包人和项目部主要人员包含在内部人员中)采用内部承包方式。 依赖企业防止法律风险的根本对策是，不是以依赖方式承包建设工程，而是采用内部承包协议方式，因为内部承包是法律许可的，所以将依赖项目变成实际依赖企业的自己的项目。 录用委托人为企业委托的员工。 内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是只有企业项目经理才能与企业签订内部承包协议。 因此，依赖的企业必须首先与依赖者(需要项目经理的资质)签订劳动合同，建立劳动关系，购买社会保险。受企业或项目经理委托，派遣具体的管理者指责项目。 建设工程项目负责人、技术负责人、会计负责人、质量管理员、安全管理员等人员都依赖企业签订劳动招聘合同，办理社会保险。 其工资、社会保障名义上依赖于企业，实质上可以由依赖者或承包人支付。(在实际操作中作为条款编入内部承包合同。 请参阅此条款的模板。 “第七条人员的雇佣、工资的支付1、工作人员的招聘和工资方法：工程施工人员全部由乙方亲自招聘，工作人员的工资由乙方承担。 乙方必须保证按时支付员工工资和待遇，不可延误. 由于拖欠工资引起的纠纷由乙方自己负担。 违反上述约定，甲方决定支付员工的工资。 甲方除有权向乙方索赔外，乙方还必须赔偿甲方两倍的违约金。 2、财务人员、技术人员：财务人员和技术人员由甲方任命，财务人员和技术人员等的工资和社会保障由乙方负担，其工资标准不得低于甲方员工的工资标准。 乙方亲自招聘技术人员，必须通过甲方审查后再录用。 ”、加强工程价款的管理。 项目的建设资金要依赖企业具体管理。 建设项目资金的管理有一个有效的规则使项目资金完全用于项目支出。 (风险防止3 :将工程合同分解为3个独立合同) 3、采用材料委托购买和劳务承包、专业承包相结合的方式。 这种方式实际上把建设工程合同分为以下三个合同。 一是建筑材料的采购合同，企业委托建筑工程材料全部的第二，合法地将建筑劳务转包给有劳务资格的劳务企业来完成(举例)。 三是将工程专业部分合法转包给有相关资格的专业企业完成。 三个合同目标合起来，是那个建设工程的所有工作。 将施工任务分解为材料和劳务、专业三部分，分别签订合同，隐藏，合法地避免依存关系。4、严格管理履行合同过程中的风险。 必须依靠企业成立专业项目管理小组，严格控制工程质量。 因为如果质量出现问题，依赖企业的损失就比获得的利润大得多，甚至威胁到依赖企业的生存。 (风险防范4 :将项目资金纳入企业统一管理)严格财务管理。 a .为了防止工程价款的体外循环，业主在签订合同的过程中，对工程合同要求：“本工程的所有工程价款必须通过转账转入乙(施工者)账户。 否则将视为货款未付”的约定。 b .工程款专用于该工程，保证有效地避免劳资纠纷、材料纠纷等。 被委托的公司必须将被委托的公司在工程中使用的人员名单和联系方式申报到公司，在所有的材料采购合同和劳务承包合同上盖公司的印章.(风险防止5 :严格管理项目部印章的使用范围)工程规模小，时间短的工程，不盖项目部印章委托公司申请费用时，必须说明费用的用途，专用于特别费用。 同时，委托方每月报告一次工程进度和债务情况，派遣人员到现场检查大宗建材和机械设备的购买、保管、使用、支付等情况，发现问题时可以立即纠正，同时对建设部门的工程进度款和工程款的结算进行交易跟踪。模板合同条款第四条财务管理1、甲方为乙方独立设立财务帐簿，独立计算，对外结算和支付必须由甲方财务统一处理。 甲方与建设部门签署的建设工程施工合同说：“本工程的所有工程费必须以转账方式转入乙方账户(即，施工者、本合同甲方也须)。“2、对外结算：工程预付款、工程进度款和工程结算款由甲方统一结算，进入甲方为乙方设立的独立账户。 结算方式以银行票据的形式结算。 未经甲方书面授权，乙方不得与建设部门单独结算工程款。 3、对外支付：甲方通过乙方的独立账户，对外一并支付材料费、人工费等各种费用。 乙方申请价款的时候，可以说明价款的用途，用甲方签署的书面支付，必须专用于特别价款。 4、乙方每月向甲方报告一次工程进度和债务情况，甲方有权派人员到现场检查大批建材和机械设备的购买、保管、使用、支付等情况，发现问题并立即纠正，同时对建设部门的工程进度款和工程款的结算进行交易跟踪。完善劳务管理。 赊账企业为了减少工伤事故发生时的风险负担，应该积极推动自己采用的建设工人购买保险。 加强工程竣工后的管理。 对于协商期间长的公司，在协商期间没有不良记录的协商公司，请协商公司向公司报告竣工的相关资料，用书面说明工程中发生的债权债务情况，必要时，协商公司可以派遣到现场向业主、监理及其他有关人员了解情况对于协商时间短的公司和在协商期间有不良记录的协商公司，工程完成后，必须由协商公司派到当地进行债权债务检查，对该工程中发生的债权债务状况进行真实且全面的掌握，对于协商公司检查的问题更加完善施工结束后，避免谈判单位无法恰当地解决该工程发生的劳务、分包工程价款、材料价款、质量等纠纷。三、规范承包协议在内部承包协议中，双方可以约定“由于这项工程给施工企业带来的经济损失，承包人应该给施工企业赔偿”。 在协商工程中给协商方造成损失的，协商方可以根据本条款向协商方索赔。 在采用内部承包协议的方式中应注意的一点是，从内部承包协议的主体来看，主体只能由自己公司的员工和自己公司之间的承包协议，所以合同双方不是由所委托的公司和所委托的公司的派遣项目经理签字， 被委托的公司和被委托的公司的项目经理也必须是公司的员工(形式上，必须和被委托的公司签订劳动合同)。2、签订内部承包协议时，被委托人必须要求向被委托人提供担保。 可以是现金担保、履约担保，也可以是实物担保。 最简单的办法是找