试论我国推行不良资产证券化的法律环境(1)论文 _0

精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创1/8试论我国推行不良资产证券化的法律环境1论文【内容提要】鉴于我国的经济、社会环境与西方发达国家相比还远未完善，资产证券化化解我国不良资产的有效性和实用性仍是我们需要探讨的问题。在对资产证券化的研究中，法律环境是确保资产证券化有效设计和运行的关键因素。因此，本文拟从法律视角，结合经济分析，对我国利用资产证券化这一现代投资银行手段处理不良资产过程中面临的问题进行剖析，以求对其在中国的实际运行有所裨益【摘要题】法学与实践资产证券化于上世纪70年代末在美国产生，90年代开始迅速向全球扩展。目前，美国、欧洲已形成了相当规模的资产证券化市场。许多南美、亚洲国家在金融危机后，也开始进行了一些卓有成效的实践。各国高度重视这一项金融创新，纷纷对本国原有法律进行调整甚至颁布专门的资产证券化立法。巴塞尔银行监管委员会也于1992年向各国监管当局提供了一份工作文件，从监管角度研究了资产证券化的一些问题。在我国，一段时期以来，资产证券也成为金融界与法律界探讨的热门话题，人们尤其关注用资产证券化来解决商业银行的不良资产，因为这与我国当前迫切需要解决的商业银行不良资产过大与国有企业负债过重问题密切相关。经济学家分析，从我国市场经济发展现状看，“中国已基本具备了实施资产证券化的条件”，那么显然有必要关注我国现行法律制精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创2/8度为资产证券化创造了什么样的法律环境。2000年11月1日我国公布并实施了金融资产管理公司条例，这是我国首次用行政法规的形式规范金融资产管理公司的活动，而金融资产管理公司又是以收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产为主要业务的金融机构。可以看出，通过法律来规范证券化行为，已成为我国推行资产证券化解决商业银行不良资产主要的、也是必不可少的途径。附图资产证券化大致可分为三个阶段资产的发起和出售，特设机构的建立、运作和证券的发行。以下将根据各阶段的不同特性，结合不良资产证券化的目的，对我国进行资产证券化的法律环境进行分析。一、资产的发起和出售资产出售是发起人把经组合的金融资产卖予特设机构的行为。即原始权益人分析自身的资产证券化融资需求，确定资产证券化目标，根据目标将自己的资产汇集形成一个资产池，特设机构成立后，与原始权益人签订买卖合同，原始权益人将资产池中的资产出售给特设机构。这一阶段涉及诸多法律问题1商业银行能否从事贷款证券化，是否有权出售贷款正如前文所述，商业银行的不良资产是证券化努力的核心，与证券化相关的一个引起广泛注意的问题是是否违反了我国有关银行业与证券业分离的法律。我国1995年颁布的商业银行法第43条规定商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务。精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创3/8当然，在证券化过程中，由于SPV的存在，实现不良资产与银行资产的剥离，似乎消除了银行资产直接进入证券市场的嫌疑。但银行作为不良资产的母体，具有为资产的发行提供一定的信用和担保的必要。因而在某种程度上涉足证券市场是不可避免的，由此违背了我国银证分开的原则性规定。解决此问题的一个例证是美国1999年终于通过了一个法案，废除了实施达60几年的GLASSSTEAGALL法，打开了银行业资本通向证券市场之门。在我国，国务院今年年初也颁布了一项规定，即证券公司可以将其持有的有价证券向银行质押而获得贷款，这也为商业银行与证券市场的贯通开避了一条狭窄的通道。贷款证券化的形式可以为债券也可以为股票。从第43条来看，商业银行不得从事股票发行，但可以以贷款为抵押发行金融债券，此种证券化方式不存在资产出售，商业银行的风险资产并未减少，资本金也没有增加，资本充足率保持不变；可以说，这并不是一种真正意义上的资产证券化，因为并未实现“真实销售”。从第3条看，我们并不能得出商业银行有权出售贷款的结论，但应当看到，第3条是相当有弹性的，即“经中国人民银行批准”，因而商业银行完全有可能出售其贷款。2000年11月1日公布并实施的金融资产管理公司条例第11条更是明文规定“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创4/8良贷款；超出确定的范围或者额度收购的，须经国务院专项审批。”这无疑为商业银行向金融资产管理公司出售贷款开了绿灯。2资产出售方式是否可行资产出售方式通常有三种债务更新、转让、从属参与。债务更新，即先行终止发起人与资产债务人之间的债务合约，再由SPV与债务人之间按原合约还款条件订立一份新合约来替换原来的债务合约。这样，把发起人与资产债务人之间的债权债务关系转换为SPV与债务人之间的债权债务关系。更新形式是最为完备，简单、严格的方式。从法律角度来看，其实质是一种合同的转让。即广义上的合同变更在不改变合同内容的情况下，变更合同的债权人或合同的债务人。在我国，这一资产出售方式是有法律保障的。1999年的合同法第77条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”然而更新形式的缺点也是很明显的，即成本高，效率低，尤其是当债务人数量较大时，要与债务人逐一商谈合同将耗费巨大成本，影响资产证券化的进程，因而在国际上很少使用。转让形式，即在没有资产债务人参与的情况下，发起人通过一定的法律手段将待转让资产项下的债权转让给SPV，而无须更改、终止原有合同，但需有原合同的条款支持，并且必须通知债务人。相对于更新形式，转让形式由于没有债务人的参与，因而成本较低，效率较高，在国际上广为运用，但在我国却存在法律障碍。转让形精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创5/8式属于合同权利的转让，合同权利的转让是否以债务人的同意为前提，法学上有三种观点1自由主义，转让合同权利，无需债务人同意，也无需通知债务人；2通知主义，无需债务人同意，但必须通知债务人，非通知不得享有合同权利；3同意主义，即必须经债务人同意。合同法第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。显然，合同法的规定属于通知主义，且对转让形式不形成法律障碍，但民法通则却又有不同规定，民法通则第91条规定“合同一方将合同权利、义务全部或部分转让第三人，应当取得合同另一方的精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创6/8同意，并不得牟利”。这符合同意主义，如果以此为规则进行操作，即需分别取得各债务人的同意，则转让形式会同更新形式一样，耗费大量成本，效率低下。同时，我们也应当看到针对合同转让的同一问题，合同法与民法通则的规定在法律原则上有出入，这体现了我国法律体系还缺乏一致性，有待于进一步完善。新出台的金融资产管理公司条例第13条规定“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。可见条例并没有专门阐述合同转让的通知问题，但却隐含有一旦收购权利义务自然转移的倾向，说明立法的倾向是相对自由主义。3从属参与。指从属参与发起人与资产债务人之间合约继续有效，特设载体与资产债务人之间无合同关系，资产也不必由发起人转让给特设载体，而是由SPV发行证券，取得发行收入，转贷给发起人，贷款附有追索权，其偿付来源是资产组合的现金流。这一方式在我国是没有法律障碍的，但由于银行并没有真正的出售资产，资产仍留在银行的资产负债表上，因而不是真实销售。另一方面，银行负债增加了，资产负债率提高，资本充足率却没有下降，违背了资产证券化的初衷。由以上分析可知，转让形式是最为可取的，但在中国推行却存在着法律障碍，当务之急是扫清这些障精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创7/8碍。二、SPV的组建和运作资产证券化的经典之笔在于SPV的组建和运作，通过SPV，一方面将发起人和投资者联系起来，使发起人获得融资渠道，同时为投资者提供投资途径。另一方面，通过真实销售，将基础资产从发起人的资产负债表中提出，并达到破产隔离的效果。SPV组建后，从发起人处购买基础资产，后以自身名义发行证券融资。这一阶段，涉及以下法律问题1SPV设立的条件在选择设立SPV的形式时，必须考虑两个因素一是各国法律关于商事主体形式的规定；二是各国税法的相关规定。一般而言，SPV可以采取的形式有公司、信托、有限合伙等形式。在证券化交易过程中，选择一个税收负担很少或没有纳税义务的主体作为证券化资产的购买者也是非常重要的。我国公司法对有限责任公司的规定较为完善，因而是SPV可以选择的形式之一。但一般意义上的SPV是一个空壳公司，没有或很少有固定的场所、人员，其经营业务也只限于证券化业务，其基础资产由发起人提供，资产的现金流通管理委托给信托机构经营，资产证券的发行由投资银行包办，这样，就不符合公司法的公司设立条件，而若要向公司法看齐，则不可避免会大大增加SPV设立的成本，这与资产证券化业务要求尽量降低成本的特点不符。在一个国家开展资产证券化的初期，常常由政府设立SPV，因为政府设立的SPV，享有许多便利条件，历精品文档2016全新精品资料全新公文范文全程指导写作独家原创8/8史上第一个资产证券化业务就是由美国的GNMA完成的。这在中国也完全可以借鉴，设立一家国有独资公司，其经营业务为购买商业银行发放的不良资产，发行资产支持证券。因为这种模式公司法中有关于国有独资公司的规定为依据，具备现实性和可操作性。尤其是解决不良资产问题，因此而成立的4家资产管理公司就是国有独资公司，虽然不是专为资产证券化而设立的，但其业务范围包括资产证券化的内容。金融资产管理公司条例将金融资产管