司法调解的理论探讨及路径选择

1、司法调解的理论探讨及路径选择这篇论文主要介绍的是司法调解的理论探讨及路径选择的相关内容，本文作者就是通过对司法调解的路径内容做出详细的阐述与介绍，特推荐这篇优秀的文章供相关人士参考。关键词司法调解;社会契约;新熟人社会;解纷方式近年来，对司法调解的研究路径，概括起来有两种：一种是从理论分析切入，提出了司法调解和司法能动的政治与社会意义，或是分析滥用调解可能对司法公正和法治理想造成消极的影响。另一种方式是分析司法调解实践运行，通过对法庭调解过程的描述和案卷制作的呈现，阐释司法调解是如何进行的。司法调解的核心是对当事人自愿的尊重与保障，无论是宏观的研究还是微观的叙述，对司法调解制度诟病最多之处即是

2、形形色色的强迫调解。一、社会契约的理论模型与当事人的自愿(一)社会契约的理论模型美国社会学家布莱克以在纠纷解决中当事人是否拥有对纠纷解决结果的控制权为标准，将处理纠纷的方式分为自治型的纠纷解决和他治型纠纷解决。他治型的纠纷解决关注的是程序的正当，以程序确保结果的公正与被认可;自治型的纠纷解决关注的是纠纷解决结果是否出于当事人真实的自愿。司法调解虽然有法院作为第三方加入到纠纷解决的过程中，但是它仍属于自治型的解纷方式。在调解过程中，法官只是作为沟通双方当事人的中介，提出调解方案促进当事人达成合意，但是对纠纷解决结果的控制权仍然属于当事人，当事人也可以随时放弃调解的方式。第三方之所以可以介入自治型

3、的纠纷解决中，社会契约理论可以解释这一问题。LanR.麦克尼尔认为，契约有四个根源:社会创造的共同需求与爱好;专业化生产中交换的必要性;创造力所依赖的意志自由;契约成熟所必需的未来意识。在司法调解的运作过程中，当事人将纠纷解决过程的控制权让渡给法官，但法官必须套上在契约所授予的权力的界限内行使，不得违背当事人的自愿。(二)选择权与自愿司法调解的核心价值优势司法调解在当下受到重视和提倡，与纠纷当事人的需求相关。当今社会处于急剧的转型期，多元利益并存且相互之间缺乏有效的沟通平台和沟通能力，导致冲突增多。现实性冲突与非现实性冲突并存。非现实性冲突与人们的价值相关，容易造成参与者的非理性，把情绪的表达

4、成为目的本身，实质诉求反而退居其次。比如房屋拆迁、农地征用、环境污染等纠纷，都包含这非现实性冲突的特征。按照诉讼方式解决纠纷，对于纠纷的解决者来说，纠纷的解决过程的任务就是按照法定程序寻找唯一正确答案的过程，终局判决被认定为正确判决;。从积极方面看，这种结果是相对稳定、可预测的。但唯一也意味着僵化，意味着不可改变，意味着当事人对自己纠纷结果的束手无措。正如日本学者棚濑孝雄所分析的：审判的方式聚焦于权利义务的依法分配，很难从整体上考虑问题。依法审判有时会造成双方当事人之间的情感对立，为未来关系的处理埋下隐患。而司法调解之所以重新受到认可，其核心在于对当事人自治权的保障和实现。调解就意味着赋予当事

5、人更多选择的权利，当事人可以在理性支配支配之下通过共同协商，让事件在自己可控的范围内进行。在司法调解过程中，纠纷解决的过程由法院主导，但对纠纷解决的结果当事人具有的控制权。这正是调解的价值所在。在自愿背景下的司法调解结果，并一定意味着双方或某一方的完全满意。从调解学的角度说，双赢和完全满意是两个不同的概念或评价标准。完全满意意味着只有单方的让步，这种情况很难实现调解。双赢则意味着双方在可接受的范围内博弈妥协。二、司法调解存在的社会学基础新熟人社会(一)扩展的熟人社会司法调解在理论上一直存在的悖论在于：一方面，学界重新认可司法调解的价值，另一方面却认为调解所存在的双方关系基础熟人社会正在发生转变

6、。而在纠纷双方的社会关系越远的当事人之间，调解这样的纠纷解决方式的效果就越差，越倾向于适用诉讼的解纷方式。中国正在迅速进入一个陌生人社会或半熟人社会，公民之间联系越来越少，案件当事人熟识程度越来越低，调解的必要性大大减少。;但这样的认识前提正确吗?我们真的进入了陌生人社会吗?纠纷的发生都是在陌生人之间吗?贺海仁认为我们正进入的是有别于传统的新熟人社会。传统意义上的乡土社会由于现代国家的推动正在瓦解，但新的熟人社会正在形成。新的熟人社会包括两部分：一是传统的熟人社会，基于血缘、亲缘和友爱所产生的家庭关系、邻里关系和朋友关系，由于彼此相对来说知根知底;，可称之为强熟人社会;二是通过现代社会分工的力

7、量与虚拟网络空间的扩展所所产生的新的熟人社会。这类社会的链接纽带多是共同的职业群体、或是共同的兴趣爱好、抑或某一恒常发生的事件。这类熟人社会对彼此私生活了解的并不多，并具有一定的流动性、自由建构性，可称为为弱熟人社会。一项统计显示，有的纠纷发生在陌生人之间，如遭受抢劫盗窃或者意外的交通事故;但绝大多数的民事纠纷仍发生在有一定关联、一定了解的熟人之间。而熟人社会是非诉讼纠纷机制存在的必要条件。(二)案件社会学当事人的关系影响解纷方式的选择案件的社会结构是由当事人之间的本原关系和法律关系组成的。本原关系是指人与人之间的社会角色关系，法律关系是指在法官面前展示出来的原告与被告、加害人与受害人的关系。

8、美国法社会学家布莱克认为纠纷的处理结果不仅受制于法律规则，还取决于案件的社会结构。案件的社会结构受案件的当事人和参与人这两个变量的影响。如在一起案件中，原被告双方的社会地位如何，代理律师的水平如何?由谁来处理案件，他是否属于职业共同体的一员?谁还与该案件有关联，案件的处理结果会对那些人产生直接或间接的利益关联?上述因素影响着纠纷的社会结构，也影响着纠纷解决方式的选择。案件社会学所要解决的是相同的案件却有不同结果;的命题，这一命题一方面在立法中受到了关注;另一方面也在司法中得以体现。前者如同样是伤害行为，当时发生在陌生人之间的则可能构成故意伤害罪;但如果发生在亲属之间，则可能构成虐待罪;由于立法

9、设定罪名的不同量刑也自然是不同的。再如同样是对妇女意识的违背强行发生性关系，如果发生在婚姻之外则构成强奸罪;而发生的婚姻关系内则无罪。法律面前人人平等实际上是不存在的，因为人的客观差异是无法消除的。这种差异既包括人的种族、社会阶层、性别所引发的差异;也包括处于关系中的人彼此的亲密远近程度、文化程度、依赖程度的差异。社会的进步只能在法律上消除政治身份差异，但无力消除非政治身份的差异。而肯定差异，并把之视为分析问题的出发点，正是案件社会学可圈可点之处。以至于布莱克说：有差别的对待是司法审判的重要特点。正如苏力所分析的差别对待在现代社会甚至会通过法律予以规定。这种法律上的不平等规定;并非具有天然正当

10、性，其合理性只能在特定的社会和知识语境中获得。正由于案件社会学所关注的差异的存在，所以同样的案件基于主体的不同才需要不同的处理方式。从这样的角度而言，程序化的诉讼解决方式由于其缺乏针对性，当事人能够自主的、可以主导的非诉讼纠纷解决方式便彰显其价值所在。三、多重合力司法调解方式选择与解纷效果的影响因素在司法调解的过程中，存在纠纷当事人及其代理律师、法官等多方主体，这些主体不同的关系距离、对诉讼成本的考量，对自己利益的诉求，以及法官受教育的背景、工作的经历、职业化的程度都会成为影响当事人选择何种纠纷解决方式的重要因素。(一)当事人与司法调解方式的选择1.信息掌握不充分在具体案件中，由于某些信息的不

11、透明，以及不同当事人获取信息的能力差异，当事人对自己身处纠纷的具体境遇的了解既不充分也不全面。当事人需要掌握但没有完全知晓的信息包括几类：自己信息的价值，当事人对于自己的情况当然是了解的，但是这种客观上的了解在法律上究竟有何意义，却是当事人无法充分把握的;吉尔登认为每个人理解规范的能力是不一样的，行动者理解和遵守规范的能力越强，其拥有和获取的资源的能力也越强，其适应结构并影响结构超有利于自己需要发展的能力也越强。第二类是对方的信息，只有在充分了解的情况下，妥协让步才有可能。按照哈贝马斯的交往理性，民主的协商必须在透明的信息充分的情况下进行，这样才能表达行为人的真实意愿，而不是表面上的自愿。而法

12、官处于自身需求在调解过程中多采取背靠背的方式，这进一步加剧了信息不充分与不对称，导致平等协商无法进行。2.对手效应原理纠纷解决方式的选择受对立方所拥有的社会资源的影响，唐•布莱克将之称为对手效应。社会资源包括财富、教育水平、受尊重程度、社会关系背景等若干维度。研究表明，如果双方资源相差悬殊，资源相对充足一方较之资源相对稀缺的一方会有更多的意愿和能力提起诉讼。这其中实际上涉及到司法功能的发挥以及运作中的失范问题，因为司法本应为弱者提供更好的服务。当然在这种情况下，即使选择非诉讼方式，资源丰厚的一方仍将处于优势地位。如果双方实力均衡，则对纠纷解决方式的选择影响不大，并倾向于选择调解的方式

13、解决纠纷。3.非完全经济理性法律经济学的基本假设是人是理性的，是追求利益最大化的人，这种最大化假设是建立在以下几个前提基础之上：信息完全充分、完全公平自由竞争的市场环境。信息不充分是现实世界的常态，不公平竞争也是市场经济中时常发生的。在这种情况下，人很难达到完全的理性。这种不理性的态度，又影响到其在调解过程中的行为，以及调解结果的实现。再者，利益最大化自然是案件当事人的最终选择，但是何为自身的最大利益可能在不同群体中亦有不同的理解。有的当事人会把现实的权益放在首位，在纠纷解决中着重考虑成本与效益的最优配置;有的当事人则把面子看做最大的价值，在解纷方式的选择上势必决心将对抗进行到底，因为调解与和

14、解必然意味着某种妥协与让步;有的则把未来关系的考虑放在很重的位置，在这样情况下，当事人比较倾向于放弃眼前利益为长远关系维护作出让步。(二)司法环境、法官调解技术与法院调解的效果1.法官的角色定位司法调解作用的发挥受制于法官的公共理性，如果法官在调解过程中对自身的角色定位是尽快的案结事了;，考虑的是如何使得这一案件让上级满意至少不能不满意，这样心态下的法院调解就能难充分的考虑双方当事人的利益，很难成为公正而令人信服的调解者。而在这种个人理性的支配下，法官也必然容易处于自身利益的考虑而出现以判压调的现象，从而违背了当事人的自愿原则，也会加剧当事人对法官调解动机与倾向的不信任，这也是很多法院调解之后

15、当事人反悔的原因之一。法官的工作重心应该是专研法律解释和司法技术，让调解的方案或判决的理由均出自公共理性，公共理性的目标是公共的善和正义。2.法官的评价机制司法调解的兴衰很大程度上受制于法官的评价机制，法院如果把调解率作为考核法官业绩的主要标准，不可避免将刺激法官的调解欲望。在各地方法院的法官考核中，有的采取物质激励的方式，对调解率高的法官给予物质奖励;有的采取强制要求的方式规定法官的调解结案率。宋鱼水等优秀法官之所以被作为法官楷模而得以大力宣传，也归因于其高超的调解技术和较高的调解率。在如此功利而又略带强制的动因之下，很难想象法官在处理过程中会出于案件本身的需要以及当事人的利益需求去决定是否

16、进行调解以及如何进行调解。在以调解率的高低作为考核的依据时，必然诱使法官放弃其中立而超脱的地位，成为与案件有利益关系的第三方。与奖励机制相关的是，对法官越来越严格的错案追究制，也是法官倾向于选择调解的重要利益考量。因为调解结案不存在上诉，自然也不会出现所谓的错案。3.法官的调解技术与策略强世功认为话语也是一种权力，谁获得得话语权就意味着成为在权力关系中支配一方。布迪厄也认为语言不仅是沟通和交流的工具，它也是策略的一部分，体现了权力的实践。由于对法律的了解，也由于即使是处于调解的过程中，法官在当事人的心目中依旧处于凌驾于自身之上的更有权威的角色，法官凭借着这些手中的资源，成为调解过程中的主导者。

17、当事人处于审判所可能导致的拖延时间以及执行的遥遥无期而被迫的接受法官提出的调解方案;在空间上法官可以选择他认为非有利于案件解决的地点场所。在某种意义上，法官拥有话语的支配权，会极大的影响当事人诉求的内容，并对当事人是否接受调解方案产生心理上的暗示与压力，从而使得案件的解决总体在法官的掌控之中。(三)外在因素与法院调解1.律师的利益导向律师由于其知晓法律，懂得技巧，在法院调解过程中，某种程度上能够对法官起到;监督制约的作用，更有利于保障当事人真实意愿的表达与实现。但是律师的存在有时也会增加调解的难度。作为法律专业知识的掌握者，律师更关心法律问题，他们更多的考虑当时的结果其所代理的当事人胜诉还是败

18、诉，而对于诉讼的成本，金钱的投入与时间的耗费则基本不予考虑;尤其是对双方当事人是否需要维护长远的关系，则基本不再律师的考虑范畴。在笔者调查的一起叔侄的合伙纠纷中，叔叔甲与侄子乙合伙开办机械厂，后来由于各种原因难以继续合伙，经协商，双方同意乙支付给甲十万元，甲退出该企业。在双方签订的合同有所漏洞，没有说清楚十万元的性质。双方对薄公堂，法官问双方是否愿意调解，甲考虑到亲戚关系同意降低转让费，但乙方在律师的影响下，坚决决绝调解，最后的判决结果对乙方败诉：不但支付约定的十万元，还要支付超期所产生的利息。2.调解的场域司法的实践是场域运行的产物，在场域中特定的权力关系会影响关系的走向，运作的逻辑会制约行动的范围。;调解场域的适当与否会影响到调解的效果。根据一项调查显示，缺乏适宜的调解环境是影响调解成功率的主要因素之一。在我国的法院调解中，可分为审判庭的调解和闲置房间的调解。在审判厅内，受法庭桌椅的摆