改判无期与原判无期的立法规定梳理

1、改判无期与原判无期的立法规定梳理温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾第二节 改判无期与原判无期比较本节的研究重点即死缓改判无期徒刑与无期徒刑执行之间的异同比较。按照本文的一贯思路，笔者先从刑法的条文及其他立法的规定着手，从司法的实践、从统计的数据中说明改判有期与原判无期的差别究竟有几何。一、改判无期与原判无期的立法规定梳理笔者根据刑法与 2012 年 1 月 19 日最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（以下简称2012 年减刑、假释规定）中对死缓改判无期徒刑与无期徒刑执行过程中的规定作了梳理，归纳见表 3-1 所示。可见在减为有期徒刑时，改判

2、无期与原判无期的罪犯在立法规定上存在 4处不同：第一，两者减为有期徒刑的或然性不同。原判无期与改判无期在对确有悔改表现或立功表现;的罪犯服刑 2 年后减为有期徒刑的表达不同，一个表达为一般可以减为;，一个为可以减为;，即立法对原判无期罪犯较改判无期罪犯规定多了一个一般;；第二，两者减刑幅度不同。在原判无期减为有期徒刑时，立法者给予法官更多自由裁量权，任其在一定区间内量刑，而对于改判无期在减为有期徒刑时无论是重大立功还是确有悔改表现或有立功表现的情况下，法律规定只限法官改判为23 年或 25 年有期徒刑；第三，关于抗拒改造尚未构成犯罪;的规定不同。法律规定了改判无期在减为有期徒刑时需考虑其之前在

3、死缓考验期内没有评价的情节抗拒改造尚未构成犯罪的，依据该情节在减刑时予以适当从严。而原判无期因并不具备考验期而不存在这一规定。第四，关于实际执行刑期下限的规定不同。排除死缓限制减刑的情形，法律规定的原判无期罪犯经过 1 次或数次减刑后，实际执行的刑期最低刑期与改判无期规定不同，前者为 13 年，后者不包括死缓执行期间为 15 年。当然原判无期与改判无期在限制减刑方面也有区别，不过有关限制减刑的内容笔者将在后文再做详述。而两类无期徒刑按照刑法与相关司法解释规定的假释规定是一致的。故笔者下文就将针对前述四个区别点分别阐述两种无期徒刑的区别。二、关于从无期减为有期2012 年减刑、假释规定第 7 条

4、和第 9 条对改判无期和原判无期服刑两年后减为的条件规定一定存在区别，从字面上看就体现在这多写的一般;上。（一）立法语言的严谨性决定一般;并非多余根据辞海的解释，一般;有四个意思，其一，表示通常、普通；其二，表示一样、同样；其三，表示一种；其四，在哲学上与个别相对应，组成辩证法的一对范畴。1在本条规定中的一般;，根据上下文的意思，应为第一种，表示通常、在正常情况下;的意思；可以;一词有三个意思，其一，表示可能或能够，其二，表示许可，其三，表示厉害。此处的可以;当然是表达对无期徒刑减为有期徒刑的或然性，表示可能或能够。而一般;也表达一种或然性，表示通常如此，而特殊时就并非如此了。可见，一般;与可

5、以;均表达无期徒刑服刑两年后并非绝对会减为有期徒刑。但在针对原判无期一般立功或确有悔改情形时，立法者在表达或然性的副词可以;之前再加上一个同样表达或然性的副词一般;，究竟是用意何在呢？考察原判无期与改判无期减为有期徒刑的规定分布，这两个条文是在同一个司法解释中规定的，且两条文号之间也仅仅相隔一个条文。法律语言以严谨着称，立法语言尤应如此。法律的专业性、严肃性要求法律语言具有准确性、一致性和逻辑性。据此，笔者认为在一个司法解释中上下仅隔一个法律条文的两条具有对称性的两条规定中，立法者不可能平白无故使用两个不同的副词来表达相同的意思。立法者重复使用两个表示或然性;的副词，也许是在强调原判无期在执行

6、两年后确有确有悔改或立功表现的;减为有期徒刑的概率与另外三种无期徒刑减为有期徒刑的概率相比有所不同。至于这一般可以;与可以;何者表示更多的减刑或然性;，就不是一个语法结构的推演可以得出的，原判无期与改判无期两者在减为有期时的或然性高低，更是个实践问题。这不是一个应然问题，而是一个实然问题。定需从立法规定和实践考察中求得真相。（二）确有悔改表现，或者有立功表现;的特殊情况原判无期徒刑罪犯在执行两年后一般可以;减刑的规定至少表达了两层意思，其一，有通常就有例外，有正常情况就有特殊情况，对原判无期确有悔改表现，或者有立功表现的，通常、在正常情况下可以减为 20 年以上 22 年以下有期徒刑，例外、特

7、殊情况则也可以不减为 20 年以上 22 年以下有期徒刑。其二，对原判有重大立功表现的，与改判无期确有悔改表现或者有立功表现的、改判无期有重大立功表现的三种情况，法条中并未有一般;规定，说明此三种情况即便存在例外或特殊情况，也较原判无期减为有期徒刑时的出现概率小。否则法条的表述应该与无期徒刑确有悔改表现，或者有立功表现的;情况表述一致。笔者先进行横向比较，将原判无期与改判无期在执行两年后确有悔改表现，或者有立功表现的;的立法规定作比较。1. 无期徒刑在执行两年后并非绝对减刑根据刑法第 83 条的规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为 10 年。这就意味着有

8、一部分无期徒刑在假释前并没有经过减刑，而在服刑一定期间后直接被假释了。2012 年减刑、假释规定第 21 条也规定，对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合刑法规定的，可以假释。;这再一次证实：改判无期也可能未被减为有期徒刑而直接假释。虽然，这种情况在本质上有违假释与减刑的适用逻辑。根据刑法规定无期徒刑罪犯实际服刑13年以上才能假释，而一个罪犯实际执行13年期间从未被减刑，也就意味着其悔改表现一直没有被认可。那么该罪犯又是如何会满足假释的条件呢？根据刑法规定，无期徒刑减刑的最低标准为确有悔改表现或者有立功表现;，而根据刑法第 81 条规定，假释的条件为认真遵守监规，接受教育改造，确有

9、悔改表现，没有再犯罪的危险的;，可见假释的条件比减刑条件苛刻，一个罪犯要符合假释的条件，不仅要有悔改表现，还要没有再犯危险;。那么一个服刑罪犯在服刑 10 多年期间连悔改表现都不存在，又如何谈没有再犯危险;。故也有论者称其经过实证调研后发现，无期徒刑从未获得减刑而直接假释的情况在实践中应该非常少见。但无期徒刑在执行超过 2 年后才获得减刑的情况应该是存在的。2005 年北京减刑、假释规定第 20 条规定，对于无期徒刑（含死刑缓期期满减为无期徒刑）服刑期满 5 年，未获减刑的，可以减为 20 年有期徒刑。这一规定恰好从侧面说明，除了法律规定的确有悔改表现，或者有立功表现的;与重大立功;两种情节外

10、，的确还存在一种特殊情况，以至于无期徒刑执行 2 年后还有不能减刑的情况存在。同时可见，无期徒刑在服刑两年后也并不是必然会发生减刑。造成无期徒刑罪犯在服刑两年后无法获得减刑的原因大致有二，第一便是无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯新罪的。笔者在刑法条文及 2012 年最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（以下简称2012年减刑、假释规定;）中逐句查找，无期徒刑执行期间除了有确有悔改表现，或者有立功表现的;与重大立功;情节的规定外，还有一次唯一的规定，就是2012 年减刑、假释规定第 14 条规定的无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又犯罪;。根据该条规定，所犯新罪被判处有期徒刑以

11、下刑罚的，自新罪判决确定之日起 2 年内一般不予减刑；新罪被判处无期徒刑的，自新罪判决确定之日起 3年内一般不予减刑。此时即便之前有立功表现，当然也要再等 2-3 年才予以减刑。2. 原判无期服刑 2 年后不减刑的特殊情况原判犯在服刑两年后就应当存在确有悔改表现，或者有立功表现的;却不按照减为 20 年以上 22 年以下有期徒刑;来减刑的特殊情况，可能有三种情形：第一，确有悔改表现，并且有立功表现的；第二，在无期徒刑服刑期间，被发现余罪，确有悔改表现的；第三，在无期徒刑服刑期间，受到警告、记过、记大过、禁闭处分，又确有悔改表现的。以上三类都足以属于无期徒刑确有悔改表现，或者有立功表现的;例外情

12、况了。虽然现行的刑法及有效司法解释对上述的三种情形的处理方式并无规定，但根据 2005 年 1 月 1 日北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局、北京市监狱管理局关于对监所罪犯减刑工作的规定（以下简称2007 年北京减刑规定;）的相关规定可以为上述情形的具体处理方法提供参照。1对于第一种情况确有悔改并有立功表现的;，虽然曾经有 1991 年 10 月 10日最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定（以下简称 1991 年减刑、假释规定）对该情节与确有悔改表现，或者有立功表现的;分别做了减刑幅度的规定。2但因此规定已经失效，而新的2012 年减刑、假

13、释规定中并没有将确有悔改表现，或者有立功表现的;与确有悔改并有立功表现的;分别规定，故不属于本段所称的特殊情况;，仍然应当按照2012年减刑、假释规定第 7 条确有悔改表现，或者有立功表现的;的规定来减刑。此时，2007 年北京减刑规定第 22 条规定可以为此类情形的处理提供参考，无期徒刑服刑期间获得的奖励，在减为有期徒刑时累计使用。该规定第 7 条同时规定，连续获得两种以上奖励的，累计计算一次减刑的刑期，超出本规定相关条款规定的减刑幅度未使用的低位奖励，可以在下次减刑使用。;故对于同时具备多次立功情节的，超出2012 年减刑、假释规定的减刑幅度的，未使用的立功等奖励，可以在下次减刑时继续使用

14、。从侧面印证了，多次立功累计超过规定情节的，仍不属于特殊情况，不可以在规定刑罚区间外减刑。对于第二种情况在无期徒刑服刑期间，被发现余罪，确有悔改表现的;，根据2007 年北京减刑规定第 19 条规定，无期徒刑服刑期间发现余罪与前文已述犯新罪的处理是相同的，要从发现余罪判决确定之日起，被判有期徒刑的服刑满 2 年 6 个月，被判无期徒刑的服刑满 2 月 9 个月，确有悔改表现的，方可减刑。对于第三种情况在无期徒刑服刑期间，受到警告、记过、记大过、禁闭处分，又确有悔改表现的;，根据2007 年北京减刑规定第 6 条和第 18 条的所述，罪犯又犯罪或者被发现余罪判刑的，或者严重违纪受到警告、记过、记

15、大过、禁闭处分的，除应当减刑的重大立功外，尚未使用的其他奖励无效。受到警告、记过、记大过、禁闭处分，又确有悔改表现的，从无期徒刑服刑二年期满之日起，顺延 6 个月、7 个月、8 个月、9 个月，方可减刑；受处分两次以上的，累计顺延时间。;故对于受到监狱处分又有悔改表现的情况，无期徒刑执行 2 年后也不能减刑，要顺延一定时间才能减刑。3. 改判无期服刑 2 年后不减刑的特殊情况与无期徒刑服刑两年后的减刑规定对应，2012 年减刑、假释规定对死缓减为无期徒刑后服刑两年的减刑问题也做了规定。该规定第 9 条内容为死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑 2年以后可以减为

16、25 年有期徒刑；有重大立功表现的，服刑二年以后可以减为 23年有期徒刑。;与无期徒刑不同之处有二：一是死缓变更执行无期徒刑的服刑两年后无论是哪一种类型的减刑均表达为可以减为;并没有一般可以减为;的表达；二是死缓减为无期徒刑的罪犯无论是确有悔改表现，或者有立功表现;，还是重大立功表现;的对法官而言，只有一个选择，23 年或 25年的刑期是确定的。这第二点区别，笔者将在下文专门论述。而对于第一点区别，即改判无期与原判无期在确有悔改表现，或者有立功表现的;特殊情况区别如下：首先，改判无期较原判无期执行 2 年后多了一项确有悔改表现，或者有立功表现的;但不能减刑的情况：在缓期执行期间抗拒改造，尚未构

17、成犯罪的。有2012 年减刑、假释规定第 9 条第 3 款规定为证，死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间抗拒改造，尚未构成犯罪的，此后减刑时可以适当从严。;其次，对于确有悔改并有立功表现的;，根据2007 年北京减刑规定第22 条规定本来就是针对改判无期一般立功或奖励的累计使用进行规定的。故这点改判无期与原判无期是相同的。再次，对于发现余罪，确有悔改表现的;，根据2007 年北京减刑规定第 24 条规定，在死刑缓刑执行期间，被发现余罪又判刑的，减刑后执行无期徒刑服刑满 3 年，方可减刑。;相较于原判无期发现漏罪时，被判有期徒刑需 2 年6 个月才可减刑，被判无期徒刑以上的，2 年 9 个月才减刑的规

18、定，死缓考验期内发现余罪的，改判无期后，需要执行多执行 3 个月直到满 3 年，方可减刑。最后，对于在无期徒刑服刑期间，受到警告、记过、记大过、禁闭处分，又确有悔改表现的;，根据2007 年北京减刑规定第 23 条规定按照本规定第 18 条规定分别顺延由无期徒刑减为有期徒刑的时间;，即在这种情况下，原判无期与改判无期在减为有期徒刑时候的规定是一样的。总之，改判无期在执行两年后存在确有悔改表现，或者有立功表现的;却不能减刑的特殊情况较原判无期的概率更多。所以，在原判无期与改判无期减为有期徒刑的或然性方面比较，改判无期被减为有期徒刑的限制条件更多、或然性更大。（三）关于无期减为有期时的重大立功;前

19、文分析了无期徒刑确有悔改表现，或者有立功表现的;一般可以减刑，也可以因为发生特殊情况而不减刑。那么 2012 年减刑、假释司法解释第 7 条同时规定，有重大立功表现的，可以减为 15 年以上 20 年以下有期徒刑。;此处的减刑也表述为可以减为;，是否无期徒刑有重大立功表现的，也同确有悔改表现，或者有立功表现的;一样，存在不可以减刑的情形？根据刑法第 78 条规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，若有重大立功表现的，应当减刑。又根据2012 年减刑、假释规定第 1 条规定，有重大立功表现的，应当减刑。;对于无期徒刑减刑重大立功情节非但应当减刑而且在其他方面还较确有悔改表现，或者有立功表现的

20、;有更多有利规定。根据2007 年北京减刑、假释规定第 6 条，罪犯又犯罪或者被发现余罪判刑的，或者严重违纪受到警告、记过、记大过、禁闭处分的，除应当减刑的重大立功外，尚未使用的其他奖励无效。;可见即便在服刑期间犯罪、违纪都不能磨灭重大立功的情节。对于认真服刑又有重大立功的罪犯自然是应当减刑的。但是该条的规定与之前所讨论的延期减刑并不矛盾。因为重大立功并没有因为罪犯又犯新罪或被发现余罪，或受到处分而消失，在无期徒刑服刑两年后顺延相应的期间，便应当进行减刑。综上，虽然司法解释对无期徒刑重大立功时的规定写的是可以减为;，但实际对于具有重大立功;情节的罪犯是绝对应当减刑;的。但根据罪犯在服刑期间的表

21、现，不是所有具有重大立功;的无期徒刑犯都是在服刑两年后被减刑的，有些情况下还可能被延期减刑。故改判无期与原判无期具重大立功;表现中的可以减为;是针对减刑时间的或然性，而不存在针对是否能够减刑;的或然性。三、关于减刑幅度承前文所述，改判无期与原判无期在服刑两年后的减刑幅度上还是有区别的。主要体现有三点：其一，司法解释对于原判为无期徒刑的罪犯服刑两年后无论是何种情节的减刑均规定了一个减刑区间，而死缓变更执行无期徒刑后的减刑均是减为某一固定刑期。因此原判为无期徒刑在服刑期间表现良好的，自然减刑时会有所体现。而对于死缓变更来的无期徒刑罪犯而言，只要有悔改表现，或者立功表现，无论平时是否表现良好，只要无

22、功无过，就能减为有期徒刑 25 年。即便表现很好，没有重大立功情节的，也只能减为有期徒刑 25 年。故这不仅是体现法官自由裁量权区别的规定，对于罪犯来说如此规定令原判无期徒刑的罪犯在服刑期间的表现对其最终实际服刑刑期的影响更大。第二，对于死缓减为无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑时来说较原判无期徒刑的罪犯还多一重来自其在死缓考验期内表现的影响。虽然司法解释在规定时为罪犯留了一个回旋的余地，使得罪犯在死缓期间的不良表现对其日后减刑并不具有必然性的影响。第三，虽然同是无期徒刑的减刑，但是由于原判刑罚的不同，同样的减刑情节对于两类无期徒刑罪犯来说却存在不同的评价。同样为确有悔改表现或有立功表现的;，原判无

23、期徒刑可以减为 20-22 年，而死缓变更执行无期徒刑的则只能减为 25 年，减刑后两者最多可以相差 25-20=5 年，最少可以相差 25-22=3 年。同理，都有重大立功表现的，原判无期徒刑可以减为 15-20 年，而死缓变更执行无期徒刑的则只能减为 23 年，两者最多可以相差 23-15=8 年，最少可以相差23-20=3 年。可见不仅减刑的条件和影响因素不同，在减刑的幅度方面，同是无期徒刑，改判无期较原判无期的犯人，在第一次减为无期徒刑的时候，一般立功或确有悔改表现的相差 3-5 年，重大立功的相差 3-8 年。四、关于服刑期的表现前文已述，根据司法解释规定，对于死缓改判无期徒刑的罪犯

24、，在缓期执行期间抗拒改造，尚未构成犯罪的，改判无期徒刑后再要减刑的，可以适当从严。何谓从严？根据该规定第 10 条所述，对判决限制减刑的死缓犯在减刑的起始时间、间隔时间和减刑幅度上从严掌握;。因为两条规定均是针对死缓犯减刑的规定，且属于同一部司法解释的上下紧邻的条文，笔者认为对于在死缓考验期内抗拒改造尚未构成犯罪;的从严减刑，与限制减刑的死缓犯一样，在减刑的起始时间、间隔时间和减刑幅度上从严掌握。区别在于，法律对于限制减刑的死缓犯从严减刑的规定是强制性规定，法条中用必须;一词强调；而对于缓刑考验期内抗拒改造尚未构成犯罪的从严减刑，则是选择性适用，法条中用可以;来表述。可见，在死缓变更无期徒刑再

25、减刑时，该罪犯曾经的抗拒改造尚未构成犯罪;并非一定会令其无法减刑。虽然无期徒刑执行期间没有考验期，但是罪犯在服刑中，也会存在抗拒改造尚未构成犯罪;的情况，有关这点2012 年减刑、假释规定就没有提及。而之前北京的减刑规定中却是有规定的，即前文所述的，在无期徒刑服刑期间，受到警告、记过、记大过、禁闭处分的，即便之后确有悔改表现，也要对其从无期徒刑服刑期两年满之日起，顺延一段时间才能减刑。但是北京的司法解释对这种情况并没有说是必须顺延一段时间才能减刑，还是可以根据情况来确定罪犯是否需要顺延。笔者认为，依照前文分析，无期徒刑服刑期间受到监狱处分的，属于特殊情况，但也没有任何法条条文规定受到这种监狱处

26、分后必须要限制减刑。故结合死缓改判无期徒刑与原判就是无期徒刑的犯人，抗拒改造尚未构成犯罪;者的从严减刑是选择性规定，而并非必要规定。此外，抗拒改造尚未构成犯罪; 改判无期徒刑后再要减刑的，可以适当从严这一规定体现了发生在死缓考验期内的服刑情节若在死缓减为无期徒刑时即使并未评价，也不会消失，在死缓减为无期徒刑后仍将对此前的情节进行评价。笔者认为这一精神不仅体现在死缓考验期内抗拒改造尚未构成犯罪;的情形上，也应该体现在死缓考验期内一般立功的情形上。笔者这一观点早已在司法实践中得到应证。北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局、北京市监狱管理局关于对监所罪犯减刑工作的规定第

27、22 条规定：死刑缓期执行期间，没有获得重大立功奖励的，其所获得的监狱（看守所）改造积极分子、监狱（看守所）嘉奖、监狱（看守所）表扬、立功或者局嘉奖奖励，与无期徒刑服刑期间获得的奖励，在减为有期徒刑时累计使用。可见对死缓考验期内服刑表现的评价也并非2012 年减刑、假释规定的首创，规定不过是对司法实践经验的肯定。五、关于实际服刑的期限虽然从刑法条文中看在死缓没有重大立功也没有故意犯罪的情况下，死缓的执行刑期为2 年考验期加上无期徒刑;。而根据 2012 年减刑、假释规定第8 条和第 9 条对于两类无期徒刑实际执行刑期下限的规定上看，无期徒刑经过 1次或几次减刑后，实际执行不少于 13 年；死缓

28、执行罪犯经过 1 次或几次减刑后，实际执行的刑期不能少于 15 年，且这 15 年是不包括死缓考验期的 2 年的。因此死缓罪犯从开始服刑期实际执行刑期应不少于 17 年。故原判就为无期徒刑的罪犯比死缓减为无期徒刑的罪犯实际最少执行时间相差 4 年。因前文已经论证，原判无期徒刑与死缓变更无期徒刑在实际执行上存在差别。所以两类无期徒刑实际在刑罚量上还是有差别的。在实际服刑下限的规定方面，死缓实际服刑下限更应该表述成约为4 年+无期徒刑实际服刑下限;。从上述两组数据可见，司法实践中无论是最短执行刑期或是平均实际执行刑期，无期徒刑就只比死缓少服刑了 2 年，而在最长执行刑期方面则基本相同，相比漫长的

29、22 年服刑期两者仅有 4 个月不到的差距。当然 2006 年时并没有刑法修正案（八）及2102 年减刑假释规定。但考察从 1979 年以来的所有有关死缓与无期徒刑实际执行刑期下限的司法解释规定，除了2012 年减刑、假释规定外，还有1991 年减刑、假释规定与1997 年减刑、假释规定。在1991年减刑、假释规定第 2 条第 3 款中规定，死缓实际执行刑期不少于 12 年，死缓犯实际执行的刑期自死缓 2 年期满第 2 日起计算。即死缓实际执行刑期至少不低于 14 年。而该规定第 3 条第 3 款中规定，无期徒刑实际执行刑期不少于 10年。说明在 1991 年的司法解释中明确规定，无期徒刑实际

30、执行刑期要比死缓少4 年。而在1997 年减刑、假释规定第 8 条与第 9 条第 2 款中也有几乎相同的规定，规定无期徒刑最少实际执行刑期为 10 年，而死缓最少实际执行刑期为 12年（不含死缓执行的 12 年）。即从 1991 年有司法解释开始，死缓最少实际执行刑期一直都应当比无期最少实际执行刑期多 4 年。这一结论与前文所列两组数据中死缓与无期徒刑平均执行刑期仅相差 2 年左右的现象不符。但这一为 2 年与一为 4 年的差距却并不存在矛盾的地方。4 年的差距，只在无期徒刑与死缓在最少实际执行刑期方面的规定不同，前表 3-2中则可能存在大量不同的减刑情节，多数人并不是在最低执行刑期时被获准假释的。故上述表格中无期徒刑与死缓的平均执行刑期均超过了 10 年或 14 年，更能说明大量不同减刑情况的罪犯影响了无期徒刑与死缓平均执行刑期的统计数据。根据法律规定，改