《合同管理与法律风险防控》讲义课件

1、合同管理与法律风险防控讲义,合同管理与法律风险防控,合同管理与法律风险防控讲义,2,第一部分 相关法律知识,合同管理与法律风险防控讲义,3,3,如果没有现成的合同范本，一般人都觉得不知如何下笔去起草一份合同，起草时也不知道应该写哪些内容，写完了心里又打鼓，不知道写得全面不全面，有没有漏掉重要条款,合同原理合同的五大功能模块,前言,其实，万事万物都有原理，比如法律并不等同于法律条文，而是有法理精神。合同也不是简单的条款的堆砌，而是有自己的原理,合同管理与法律风险防控讲义,4,4,谁和谁”的主要内容包括： 1）当事人的姓名或名称、住所、联系方式等基本情况描述； 2）对当事人的资格要求，有没有相关的

2、资质、生产许可或经营许可,合同原理合同的五大功能模块,第一大功能模块：谁和谁,合同管理与法律风险防控讲义,5,5,要干什么”的主要内容包括： 1）交易的是何种产品或服务； 2）质量； 3）数量； 4）价款或报酬,合同原理合同的五大功能模块,第二大功能模块：要干什么,合同管理与法律风险防控讲义,6,6,怎么干”的主要内容包括： 1）产品或服务提供的时间、地点； 2）装卸、运输、交接方式； 3）验收的标准及程序； 4）结算周期、付款方式及期限； 5）售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担,合同原理合同的五大功能模块,第三大功能模块：怎么干,合同管理与法律风险防控讲义,7,7,干不成怎么办”的主要

3、内容包括： 1）违约条款； 2）特殊情况影响合同履行时的处理（比如履行中合同解除的条件、方式、后果等）。,合同原理合同的五大功能模块,第四大功能模块：干不成怎么办,合同管理与法律风险防控讲义,8,8,基本规则”主要包括以下内容： 1）合同生效的条件、失效的条件； 2）合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序； 3）合同本身的份数、各方持有的数量； 4）争议解决的程序、管辖机构的约定,合同原理合同的五大功能模块,第五大功能模块：基本规则,合同管理与法律风险防控讲义,9,9,1)当事人的名称、住所； （2）标的； （3）数量； （4）质量； （5）价款或报酬； （6）履行期限、地点和方式； （7）违约

4、责任； （8）解决争议的方法,合同的订立,签订合同一般应该包含哪些主要条款,一般性条款,合同管理与法律风险防控讲义,10,10,1） “鉴于或目的或宗旨”条款； （2）质量要求和技术标准 （3）包装和交付 （4）价款的支付时间、方式，明确支付、接收款项的账号； （5）包装运输要求 （6）交货时间、地点和方式 （7）保险 （8）验收和质量保证 （9）退换货 （10）税费 （11）保密条款 （12）不可抗力 （13）合同的生效、终止、修改、变更 （14）协议名词术语定义 （15）联络条款 （16）附件 （17）协议相关事项 （18）原则条款,合同的订立,根据合同性质和类型增加的条款,合同管理与法律

5、风险防控讲义,11,11,定 义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 注意事项： （1）制作人义务：提示、说明。 （2）未尽到提示和说明义务，对方有权申请撤销该格式条款。（3）格式条款无效的情形： 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规的强制性规定 造成对方人身伤害的免责条款 因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除 对方主要权利的,合同的订立,什么是格式条款？有哪些特别规定,合同管理与法律风险防

6、控讲义,12,12,提示义务：对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用加大加粗文字、或加下划线、或用特殊字体等特别标识。 说明义务：有些当事人采用让相对人抄写重要条款的办法。该办法过于繁琐，可改用对重要条款的签字认可办法。例如：在重要条款下加签字确认项：上述条款内容已阅读并充分理解（签字,合同的订立,风险防控,合同管理与法律风险防控讲义,13,13,1）签订合同不仅要早签章处加盖公章或合同章，授权代表或法定代表人也要签字。 （2）授权代表需出示授权委托书,合同的订立,签字和盖章并存的必要性,合同管理与法律风险防控讲义,14,14,合同的订立,根据签约双方主被动关系选择所适用的合同

7、条款,主动,被动,合同管理与法律风险防控讲义,15,15,生效时间 （1）一般：成立即合同。 （2）特别：规定合同应当办理批准、登记等手续才生效的， 手续办理前合同不生效。 注意事项 （1）法律法规只规定应当办理登记手续，但 未规定登记后生效的，当事人未办理登 记手续不影响合同的效力，合同标的物 所有权不能转移。 （2）实践合同：当事人达成一致意见，尚不 能生效，需要交付标的物，合同才生 效,合同的效力,合同什么时候开始生效,合同管理与法律风险防控讲义,16,16,合同的效力,附条件、附期限合同的理解与特殊规定,附条件的合同：是指合同当事人约定把一定的条件成就与否作为合同效力是否发生或消灭的依

8、据的合同。 附期限的合同：是指当事人约定一定的期限作为合同的效力的效力发生或终止条件的合同,注意事项： 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就,合同管理与法律风险防控讲义,17,17,效力待定合同的理解。 定 义： 效力待定合同，是指合同订立后已经成立，但未生效，合同 生效与否取决于权利人是否追认的合同。 效力待定合同的主要表现形式和种类 （1）限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相 适应的合同。 （2）无权代理人订立的合同。 （3）无权处分人订立的合同。 （4）自己代理和双方代理订立的合同。 注意事项：权利人追认生效，不追认

9、无效,合同的效力,效力待定合同,合同管理与法律风险防控讲义,18,18,定义：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同的行为。 特征： （1）无明确的授权，属于无权代理人； （2）客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。如：已离职员工拿着带有公章的空白合同或授权书； （3）合同相对人出于善意，不知道或不应当知道行为人无代理权； （4）表见代理产生有权代理的法律后果，合同有效,合同的效力,表见代理与表见代表,表见代理,合同管理与法律风险防控讲义,19,19,定义：表见代表是指代表人有超越代表权的行为，而其行为足以使没有过错的相对人相信其有代表

10、权，从而法律规定由代表人所在单位负责任的一种制度 特征： （1）法定代表人、负责人超越权限； （2）客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有完全代理权的理由； （3）合同相对人出于善意，不知道或不应当知道行为人超越代理权； （4）表见代理产生有权代理的法律后果，合同有效,合同的效力,表见代表,合同管理与法律风险防控讲义,20,20,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效的情形有哪些,合同的效力,合同管理与法律风险防控讲义,21,21,合同的效力,注意事项

11、（1）超越经营范围订立的合同，不一定被认定无效。违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营的无效。 （2）企业被宣告破产后，以清算组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动签订的合同有效。其他情形无效。 （3）两种免责条款无效：a.造成对方人身伤害的；b.因故意或者重大过失造成对方财产损失,合同管理与法律风险防控讲义,22,22,合同的效力,撤销权产生的情形： （1）欺诈； （2）胁迫； （3）重大误解； （4）显失公平； （5）乘人之危。 撤销权消灭的情形 （1）除斥期间经过（知道或应当知道之日起1年）。 （2）明示或默示放弃撤销权。如明知存有可撤销情形仍表示 履行合同，这即为明示放弃；明知存有可

12、撤销情形，虽 未明示放弃撤销权，但继续履行了合同，这即为默示放 弃,可变更、可撤销的合同情形有哪些,合同管理与法律风险防控讲义,23,合同的效力,合同无效或被撤销后，其自始没有法律约束力。 （1）返还财产； （2）折价补偿，不能返还或者没必要返还的折价补偿。 （3）赔偿损失。赔偿损失以过错为条件，双方都有过错的， 各自承担相应的责任,合同无效、被撤销的法律效力及法律责任,合同管理与法律风险防控讲义,24,1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家 标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法

13、应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担,合同约定不明时如何履行,提示,合同条款中的 “鉴于”、“合同宗旨”、“合同目的”等条款的重要性,合同的履行,合同管理与法律风险防控讲义,25,合同的履行,定 义：代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在

14、债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害时，债权人为了保障自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。 适用条件 （1）债务人的债权已到期； （2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （3）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。例如：基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等 注意事项:债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担,如何行使代位权,合同管理与法律风险防控讲义,26,合同的履行,定 义：指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

15、 适用条件 （1）须有债务人的恶意行为，例如放弃债权、无偿或以明显不合理的低价转让财产。 （2）债务人的行为危害债权。 （3）已明显不合理的低价转让财产，需债务人和受让人主观上都存在恶意。 注意事项:行使撤销权有除斥期间 （1）一年:自知道或者应当知道时起一年。 （2）五年:债权人不知道撤销事由时，适用五年的除斥期间,债权人如何行使撤销权,合同管理与法律风险防控讲义,27,合同终止后应遵循诚信原则履行附随义务。 (1)通知。例如：债务人依法将标的物提存，除债权人下落不明外，应当及时将提存地点和领取方式通知债权人。 (2)协助。例如：合同解除后，需要恢复原状的，应当对于恢复原状给予必要的协助。

16、(3)保密,合同终止后当事人还需要承担哪些义务,合同权利义务的终止,合同权利义务的终止,合同管理与法律风险防控讲义,28,注意事项 （1）及时通知； （2）如果标的物不适合提存或者提存费过高，债务人可以将标的物依法拍卖或变卖，提存拍卖或变卖的价款。 （3）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。 （4）公证处可以作为提存机关办理提存事务,合同权利义务的终止,合同管理与法律风险防控讲义,29,在债务人难以履行债务时，债务人可以通过将标的物交付给提存部门的方式履行合同义务。 难以履行债务的情形： （1）债权人无正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明； （3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事

17、行为能力未确 定监护人； 如果债权人对债务人负有到期债务，债务人可以规定提存部门在债权人未履行对债务人的到期债务或者提供担保之前，拒绝其领取提存物,什么情况下可以提存？怎样提存,提示,合同权利义务的终止,合同管理与法律风险防控讲义,30,违反合同约定如无免责事由就应当承担相应的违约责任。具体方式和种类如下： (1)继续履行 (2)采取补救措施 (3)赔偿损失 (4)违约金 (5)定金 定金应当以书面形式约定。定金数额不得超过主合同标的额的20,承担违约责任的方式和种类有哪些,违约责任,合同管理与法律风险防控讲义,31,注意事项 （1）定金应当以书面形式约定。定金数额不得超过主合同标的额的20%

18、 (2)违约金和定金不可并用。 （3）经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。 （4）违约金低于实际损失可以请求法院或仲裁机构予以增加，可增加至实际损失数额。违约金过分高于实际损失的（超过损失30%以上），可以请求法院或仲裁机构减少,违约责任,合同管理与法律风险防控讲义,32,1)附解除条件，且条件成就：承担违约金后合同解除。 (2)未附解除条件，或虽附解除条件，但条件未成就：守约方有选择权,是否自愿承担违约金就可以解除合同,违约责任,合同管理与法律风险防控讲义,33,守约方义务： 当事人

19、一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 注意事项： （1）守约方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 （2）当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 （3）只要守约方在当时已经尽力采取了适当措施，即便在客观上没有减轻损失或增加了损失（在并不过分的限度内），仍可获得赔偿。 （4）措施合理、适当。不能要求守约方（受损方）采取耗费过高的费用或过多时间的措施来防止损失的过大,一方违约后，守约方有何义务,违约责任,合同管理与法律风险防控讲义,34,1)对等； (2)略高； (3)迟延、解约并存； (4)谨慎适用解除条件,违约条款如何约定,违约责任,合同管理与法

20、律风险防控讲义,35,1）原则：根据主被动关系选择； （2）要点：约定冲裁需明确、唯一,争议解决（诉讼、仲裁管辖）条款如何约定,违约责任,合同管理与法律风险防控讲义,36,合同签订阶段的十大注意事项,一、合同交易内容合法吗？如果发生纠纷，打官司，合同会不会被认定为无效合同？ 再完美的合同条款，如果前提是合同无效，那么起草合同就变成了无用功。所以，在下笔起草合同前，问自己的第一个问题就是这项交易合法吗？如果不合法能否变通,合同管理与法律风险防控讲义,37,二、如果你的合同当事人明天突然失踪了，手机也打不通，你是否还能找到他？你去法院告了他，法院能不能把你的起诉状送达到他手上？ 自然人当事人的信息

21、 姓名： 出生年月日： 民族： 住所地（身份证上的信息）： 现居住地： 职业： 职务： 固定电话： 手机号码： 电子邮箱： 传真： QQ号： MSN： 身份证号码： 紧急联系人姓名： 电话： 住址： 职业及职务,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,38,法人当事人信息 单位名称： 法定代表人： 职务： 注册地址： 邮政编码： 经营地址： 邮政编码： 联系人姓名： 联系电话： 电子邮箱： 传真,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,39,三、当事人是否有资格签合同？ 解决方案： （1）如果是自然人，需要把身份证复印件作为合同的附件。 （2）如果是法人，需要营

22、业执照复印件，并特别注意营业执照上的经营期限、经营范围、年检是否在有效期内，以及是否有权经营。另外，与签合同有关的资质证书复印件，也应作为合同附件。 （3）考察履约能力。对相对人做力所能及的调查，建立信用评级制度,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,40,四、是否约定了“合同目的”条款？ 在其他条款规定不明确或相互矛盾时，判断承担违约责任的重要标准和行使解除权的重要依据即是合同目的条款。 合同目的条款的作用： a. 对其他条款的补充完善作用; b.对具体条款的解释作用; c. 确定合同解除权成立与否(不可抗力、迟延履行致使目的无法实现); d. 确定是否承担定金责任(因当事

23、人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则) e. 可作为确定合同效力的依据(重大误解,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,41,如何设立合同目的条款 a.在合同中设立独立的合同目的条款，单独对合同目的进行规定。 b.合同目的条款尽可能具体化、特定化。 c.规定合同目的条款的优先效力,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,42,五、验收标准和方式是否约定明确？ 如果对方提供的货物或服务不合格，你是否能说清楚为什么不合格？哪儿不合格？而且不合格的证据很好界定，不会发生扯皮,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,43,六、如果对方不承认，如何证明我方履行了合同？ 提示： （1）有没有随合同的履行流程，设计一些随附的交接单，比如发货单、验收单（初验单、复验单、终验单）？ 留取合同履行的证据。 （2）在合同中指定或单独签署文件指定签收人,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,44,七、对方哪些违约行为你可以忍受？你的忍受底线是什么？ 提示：根据实际情况设计适用的合同解除条件和违约责任,合同签订阶段的十大注意事项,合同管理与法律风险防控讲义,45,八、违约条款是否与前面的合同义务条款一一对 应？衡量所有