三权分置体制内涵与存在问题

1、三权分置体制内涵与存在问题一、三权分置的基本内涵所谓的三权分置，要在坚持农村土地集体所有的前提下， 促使承包权和经营 权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，放活经营权，促其在更大范围 内流转，赋予农地经营权抵押、担保权能，破解农地经营主体融资的困局二、存在问题1. 土地非农化、非粮化风险。许多从事非农产业的工商户进入农村土地流转 市场后，因违法成本低，从而将大量农地非农用。虽然有部流转农地用于农业生 产，但由于粮食种植的收益较低，农地经营者更趋向于将土地用于发展非粮作物 的高效农业。2. 农地无限流转风险。对于工商资本者而言，成为农地经营者的目的更多地 在于将土地置于市场中进行资本化，通

2、过流转获得市场溢价，不断地转手流转， 使土地陷入无限的流转之中，炮制新一轮的“土地流转热潮”，使农业生产处于不稳定的因素之中。3. 农地经营权物权化风险。在农地三权分置框架中，配置的农地所有权是最 弱的，一旦将土地经营权物权化改造以后， 其在法律关系上更具有强势地位， 很 有可能反过来侵犯土地承包权和土地所有权，存在吞噬承包权和所有权的风险， 导致农民权益受到侵害。4. 流转违约与农地过度集中的风险。流转后的土地过度集中，超过了农业企业、家庭农场、农民合作社等不同主体的风险承担能力，在此情况下极易发生违约风险，危及产业和社会的安全，导致原本的农业生产能力受损。5. 农地“确权不确地”风险，容易

3、导致个体农户享有的承包经营权中承包权与经营权不能自然分离，将不能由农户自由决定是否流转，其收益取决于集体流转的收益。6. 村民回乡务农生活保障存在风险。进城务工的农民会将土地长期进行流 转经营，若其日后打算回乡务农，则会因经营权流转期限未满而无法收回承包地， 从而导致其短期内无法获取收益而生活困难。二、农村土地产权“三权分置”制度实施的多重难题1. 理论困惑：分离后承包权、经营权的属性和权能如何确定“三权分置”下农地经营权从承包经营权分离后经营权、承包权的权属是什 么？当前，存在很大争议。对于承包权，存在“成员权”和“物权”两种观点。一种观点认为，承包权 是成员权的一种，是成员获得承包土地的资

4、格，还不是一种实实在在的财产权； 另一种观点认为，“三权分置”和农地流转情况下，承包权仍属于物权，并且与 农地未流转条件下的原土地承包经营权一样，是集体成员基于特定身份而享有的 权利。对于经营权，也存在“债权说”和“物权说”两种观点。一种观点认为，土 地经营权的性质是债权；另一种观点认为，土地经营权来自承包权，也是一种“物 权”。依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地 承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存 在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。由以上学术争议可以看出，对于“三权分置”下的承包权和经营权的权属定 位的困难和矛盾。如果“三

5、权分置”后的承包权是一种物权，按理就需要对承包 权单独确权颁证并且可以流转和抵押，但与承包权只有集体经济组织成员才有资 格获得发生冲突。如果“三权分置”后的土地经营权是债权，那么经营权难以对 抗承包权，不仅可能造成经营权不稳定、短期行为，也难以抵押，因为根据我国 物权法的规定债权只能设立权利质权；如果土地经营权是物权，虽然可以用 作抵押，但在同一块土地上既有土地承包经营权作为物权， 又有经营权作为物权， 违背同一物上只能有一个物权的原则，可能造成权利的重叠，引发承包权人和经 营权人的利益冲突。2. 法律缺失：承包权、经营权的权能如何在法律上解释和体现我国现行相关法律法规主要针对的是农村土地“两

6、权分离”下承包经营权的 有关规定，并且还没有规定家庭承包经营权可以抵押。农村土地承包法只规定了不宜采取家庭承包方式的荒山、 荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，并通过招标、 拍卖、公开协商等方式承包的土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、 抵押或者其他方式流转，没有对家庭承包经营权是否可以抵押做出规定。但是， 担保法第37条第2款直接规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权，不得纳入抵押的财产范围。此后的最高人民法院关于审理涉及 农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第 15条更是进一步规定此类承包 经营权抵押无效。可见，家庭承包的土地承包经营权抵押的政策将遭遇现行法律 法规的障

7、碍。更重要的是，虽然“三权分置”的制度设计在政策层面上已经给予 确定，但还没有上升到法律层面。我国已存在的物权法农村土地承包法 担保法土地管理法等相关法律法规均没有针对承包权、经营权的性质、 权利、流转、抵押、保护等做出相应的解释和体现。难点在于，目前对“三权分 置”下的承包权和经营权的属性与权能在学术上存在争议，在法律解释上存在难 题，在实践上还不成熟，使得对“三权分置”的制度设计做出法律规定还十分困 难，这又将进一步影响“三权分置”制度改革的实践，尤其是经营权流转和抵押 相关权利的实现面临缺乏法律依据的困境。3. 政策两难：承包农户与经营者的利益关系难以处理长期以来，我国农村土地承担着社会

8、保障和生产要素的双重功能，政府关于农村土地改革的政策目标取向，就是既要发挥土地最大的要素配置和财产功能， 又要重视土地对农民的就业和生活保障功能， 试图做到二者兼顾、左右平衡。例 如，在农地抵押问题上，党的十八届三中全会在 关于全面深化改革若干重大问 题的决定中明确赋予了承包经营权“抵押、担保权能”，但由于担忧农民失去 承包地，在之后的中央一号文件中提法就发生了转变，改成了 “承包土地的经营权抵押”。2015年中央出台的农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法 中虽然允许土地经营权抵押，但设置了“承认方同意”“承包方已明确告知发包方”等限定条件，兼顾了农民和集体经济组织的利益，这就是说，目前的政

9、策文 件对于土地的改革，还难以摆脱农村土地双重功能的“窠臼”。问题在于，兼顾 农村土地双重功能的政策取向在实际运行中存在突出矛盾：如果重视土地的社会保障功能，需要在政策上对土地流转和抵押上做出更加严格的限制；如果注重土 地的要素配置和财产功能，需要在政策上鼓励土地经营权的流转和抵押， 这就给 实践操作造成了一定困难。农村土地双重功能的关系处理，在“三权分置”下很大程度上转化为承包权 人和第三方经营权人利益关系的处理， 如果这个关系处理不好，将直接影响“三 权分置”的实施效果。长期以来，我国农业政策体系制定的基点是建立在“两权 分离”的制度框架内的，例如对粮食直补政策、农资综合补贴政策，主要针对

10、的 是承包农户，在实践中又基本上是按照承包农户承包土地面积的多少进行补贴 的。然而，在“三权分置”的制度设计下，农地经营权流转的行为越来越多，农 业支持政策的瞄准对象是承包农户还是第三方经营主体呢？如果继续瞄准承包 农户，将存在承包农户因劳动力转移并没有实际耕种土地而享有补贴政策的现 象，从而发挥不了政策的激励作用；如果把政策支持的对象调整为实际农业经营 主体，又会出现广大承包农户利益受损而引起农民的不满。因此，国家政策体系如何调整适应于“三权分离”的产权状态，做到实际经营主体与承包农户的利益 平衡，就成为一个亟须解决的突出问题。4. 路径制约：土地流转的具体方式对经营权抵押的影响土地流转是产

11、生承包权与经营权分离的必要条件。农地承包权与经营权要想 真正实现分置的经济效果，也必须通过实际的农地流动才能完成， 否则，通过简 单颁发农地承包权与经营权两个证件文本，虽然可以实现法律界定上的“三权分 置”，但这具经济意义的呈现最终还是需要借助农地的流动，才能最终体现权属证书的价值。但是，不是所有的土地流转方式都可以产生经营权的分离。目前，我国农地的流转方式主要有互换、转让、转包、出租、入股等五种。在土地经营 权进行互换、转让的流转方式下，由于改变了土地承包关系，是农地承包权和经 营权一起流转，这时流转的土地经营权就是承包经营权， 并没有形成承包权和经 营权分离的状况，是一种物权性流转，但不存

12、在“三权分置”的状况。当土地经 营权进行转包、出租方式流转时，流入方（第三经营者）通过合同形式，请求流 出方将其土地经营权“让出”，并以支付相当的土地租金为对价，流入方只是“借 用” 了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满就得将这些权能归还于流出方， 虽然承包权没有一起流转而发生了承包权与经营权的分离状况，但是一种债权性流转。土地入股建立土地股份合作社没有改变土地承包关系，入股的承包户拥有承包地的股权，经营权集中在股份合作社，既实现了承包权与经营权的分离， 又 是一种物权性流转。由此可见，目前转让、互换的流转方式虽然是一种物权性流转， 但并没有发 生承包权与经营权分离的状况；只有转包、出租、

13、入股的流转方式才发生了土地 承包权与经营权的分离，但只有入股才是一种物权性流转， 而转包、出租是一种 债权性流转。由于债权流转方式不发生物权变动效力，并未为受让人创设物权（高 圣平，2014）,而当前我国农地流转形式最多的是转包和出租（2014年转包占 46.6%，出租占33.1%），并且出租和转包采取的支付方式主要是年租制，承 包农户一般不会同意租赁方用土地经营权去银行抵押贷款 （除非在租赁期限内一 次性付清租金），也一般不会同意当土地经营权面临处置时按照银行与租赁方的 贷款协议处置和转让土地经营权，这就造成了农地流转方式的局限与经营权需要 抵押功能的严重冲突。|5. 操作难题：土地经营权抵

14、押权属复杂、价值评估难、处置变现难土地经营权的价值评估多少决定了可抵押融资的额度。然而，由土地经营权 的权属关系所决定，不仅建立一套统一的价值评估体系十分困难， 而且实践操作也十分困难，主要在于：一是农地由于受区位、地形地貌、土壤等自然条件甚至 地上农作物种植种类的不同，其价值的差异极大，客观、准确核定本身的价值不 仅很难，而且支付的成本极高。二是土地经营权集中的一块规模化农地， 因流转 方式、期限、租金支付方式的不同和权属关系的复杂， 增加了土地经营权准确评 估价值的难度。女口：在经营权集中的一块土地上，往往集中了若干个分散承包农 户的经营权，有的可能是出租、转包方式的流转，有的是转让、互换

15、方式的流转； 有的是物权性流转，有的是债权性流转；有的流转期限长（如10 20年）、有的流转期限短（如35年）；有的是一年支付一次租金，有的是根据流转的期 限一次性支付租金，这些因素均对经营权的价值产生非常大的影响。 加之土地经 营权评估的公益强、收益低、要求高，一般的专业评估机构和人员大多不愿意介 入此领域，造成评估机构和人员的缺乏，从而影响土地经营权抵押贷款的实 施。当抵押人到期不能归还贷款而发生抵押物处置情况时，应该如何处置变现土地经营权也是实践操作中的难题。 抵押人在用土地经营权向金融机构申请 贷款时，金融机构获得的只是土地一定期限的经营权，由于金融机构不具备农地 生产经营的技能，一旦

16、出现抵押违约情况时，只能通过经营权的再流转进行变现 清偿贷款。抵押担保资产的共同特征就是易于流通变现，农地经营权作为抵押担 保物也应当符合这个特征。然而，目前的现实情况是，我国并没有建立起完善的 土地产权流转交易市场，金融机构在进行土地经营权变现时需要花费大量的时间 和精力去寻找流转对象，并且在短期内还很难找到与之匹配的农户或者经营主 体，无疑使金融机构处置抵押物的成本极高。 另一方面，土地经营权的再流转或 变现还涉及与承包农户的关系，如果承包农户有不同意见，处理起来难度更大。 由于这些操作上的难点，目前金融机构参与土地经营权抵押的积极性并不高。6. 经济风险：鼓励土地经营权流转抵押与可能出现

17、的新问题在“三权分置”中，与土地承包权的获得有严格的资格审核、只有集体经济 组织内部的成员才有资格获得不一样， 土地经营权人具有开放性和多元性， 可以 是集体经济组织内部的成员，也可以是集体经济组织以外的单位或个人， 只要有 耕种农地的意愿，遵守土地的农业用途性质，就可以通过各种土地流转方式获得 土地经营权，因而在“三权分置”下土地经营权人可以不是农民身份的城市人、 工商资本、外来业主等。但是，工商资本、外来业主进入农村流转土地的现象越 来越多，更容易导致农地非农化和非粮化乃至不开发闲置、“囤地”，利用土地经营权证投机、骗贷、套利等行为。据央视近期报道，云南、四川等地已发生大 面积收购林农林权

18、证套取银行抵押贷款的案例。福建、浙江等地商人在鹤庆县注 册公司（如鹤庆县森工林业有限公司），打着发展林业的幌子，采取给予中间人 每亩林地20元的好处费，并在宣传上欺骗农民只需把林权证转让出来，“林子 还是自己的，还可以继续打柴”等方式，将林农林权证大量收集在手中，使数千 林农的林权证以每亩每年35元的低价把30年承包期一次性出租给福建客商， 造成既成事实，通过地方政府办理流转手续，然后拿林权证到福建当地银行套取 抵押贷款，贷款后到期不能归还，从而出现了福建银行公告拍卖这批林权证以收 回贷款的现象。在这个过程中，所有手续都符合现有政策和法律规定，正如所在 乡的一位林业站站长说“上面有政策，我们卡

19、住不准流转给他们，我们没有依据”， 但实际存在着将林权证倒来倒去， 林农的林地实际得不到开发、当地林农利益受 损的情况。虽然这是林权证流转和抵押出现的问题， 但农地经营权证也可能出现 类似的问题。三、农村土地产权“三权分置”难题的破解路径与制度设计1. 科学合理界定承包权和经营权权能“三权分置”的最大特色是承包权与经营权的分离，因而处理这二者的权利 关系是“三权分置”的核心和关键。经营权从承包经营权分离后，承包权主体与 集体经济组织的关系没有发生变化，仍然享有作为集体经济组织成员获得承包地 的权利，承包地的经营权在流转过程中可以获得租金等收益，并对经营权主体在 生产经营过程中的行为进行有效监督

20、，根据土地流转期限的多少到期收回承包地 并重新转包给新的经营者。当土地被政府征收时，承包权人有权获得承包土地的 补偿；当承包人去世时，其子女等继承人可以对承包土地进行继承； 当承包权主 体选择到城市生活时，既有权继续保留承包地、带着土地财产权进城，也有权退 出承包权，但这种退出必须是自愿和有偿的。因此，“三权分置”下土地承包权的权能包括承包地位维持权、经营权分离时的对价请求权、土地征收补偿获取权、 监督流转土地使用权、到期收回承包地、再次转包权、继承权、有偿退出权等， 是一种物权。“三权分置”下的土地经营权的性质是债权还是物权，要根据农地流转方式 来确定。但是，当土地经营权是一种债权性质时，对

21、抗土地所有者的效力较弱、 占有的期限可能较短且具有不稳定性。 在许多国家，为了对抗土地所有者对土地 租赁者权利的侵害，推进土地经营权的物权化是通行做法。 我国农村土地制度虽 然与国外不一样，但为了农地经营者对土地进行长期投资和适度规模经营，应当推进土地经营权的物权化。在物权化的条件下，农地经营权人对农户承包土地不 仅享有继受间接占有、自主有偿使用、全额农作物处置收益、享受相关农业政策 补贴、土地征收地上物补偿等权利，而且对农地具有在承包方同意下的再流转与 抵押担保权。应当指出的是，经营权只有在土地流转并且承包权与经营权分离的 情况下，才能独立发挥作用。2. 适时修改相关法律为保障分离后承包权与

22、经营权各自发挥功能，需要适时修改物权法担保法土地管理法农村土地承包法等相关法律法规，明确承包权和经营 权的属性和法律地位，规定“三权”在占有、使用、收益和处置方面的权利边界、 权利内容和应承担的责任；增加承包权与经营权为新的权利种类， 对承包权与经 营权的取得、权利内容、行使权利的条件、权利丧失和保护等进行法律设计。制 定专门的土地经营权法，规定土地经营权的性质、权能，土地经营权确权方 式和登记，土地经营者的范围和条件、权利和义务，土地经营权的流转方式，土 地经营权的价值评估、抵押与处置，土地经营权的监管和管理等。同时，对于工 商资本获得土地经营权的资格、条件、流转土地的面积和规模、土地经营的

23、用途、 再次流转的最低期限和最高期限等做出专门规定。 在当前修改相关法律还需要一 定时间的情况下，要允许农村综合改革试点地区在权力机关授权的情况下，突破现有法律进行相关试验，尽快取得实践经验，为修订相关法律提供依据。3. 调整农业补贴和土地征收等政策调整现行农业补贴政策和土地征收等政策，平衡土地承包人和第三方经营者 的利益关系。国家农业补贴项目应进行明确分类， 对于农业综合补贴等与农地经 营直接相关的补贴项目，应逐步落实到实际经营者身上，确保补贴政策最大程度 地发挥激励作用；调整现行耕地征收补偿政策，将补偿项目进行明确分类，涉及 被征收土地本身、造成承包权丧失的补偿项目，应落实到承包权主体；涉

24、及征收 土地地上附着物的补偿，应落实到农地经营权主体，确保征地补偿的合理公平。 农民的态度和意愿对土地流转、土地经营权抵押融资起着决定性的作用，只有逐步淡化农村土地的社会保障性功能，才能提高农民流转土地的意愿。为促进土地 经营权在更大范围内流转和抵押融资， 应站在城乡经济社会一体化的角度，完善 农村社会保障体系，尽快实现城乡统筹接轨，以健全的农村社会保障体系来替代 土地的基本生活保障功能。同时，要制定农户土地承包经营权有偿退出的机制和 补偿政策，鼓励在城镇有稳定就业和收入的农民退出承包经营权。从长远来看， 逐步减少享有承包权的农户，这是破解“三权分置”实施过程中许多难题的最终 解决办法。4.大

25、力发展土地股份合作社在我国农地细碎化、使用权高度分散而土地产权市场极不完善的现实下，通 过农户直接的出租、转包等自发交易，都会导致农地流转的交易成本太高， 不仅 导致农地使用权难以集中连片，而且这种转包、出租的债权式流转方式，也对农 地抵押功能的实现产生了不利影响。根据契约理论，弓I入一个交易的中间组织， 以要素契约的间接定价费用可以有效取代并降低商品契约的直接定价费用。由此出发，通过承包农户的土地经营权入股而建立的土地股份合作社，是一种典型的中间组织，可以有效降低农地使用权集中与整理的交易成本，促进农业规模化、 产业化发展。同时，土地股份合作社既没有改变承包农户与集体经济组织的承包 关系，又

26、能够实现承包权与经营权的有效分离， 还是一种物权性的流转，可以有 效解决土地流转方式与抵押的相容问题，是“三权分置”的有效实现形式。虽然 目前通过土地入股而实现土地流转的比重还比较低， 但在我国一些地方建立的土 地股份合作社已经展示出这一经济组织治理的有效性。随着各项制度的不断完 善，土地股份合作社具有较大的发展前景， 应在政策上大力支持其发展，并规范 其内部治理机制，有效维护股东权益。5. 破解土地经营权抵押评估和处置难题土地经营权的可抵押性，是农户承包权与经营权分离之后经营权的一项重要 权能，但需要破解经营权抵押的难题：一是建立土地经营权抵押价值评估机制。 由政府给予一定支持，建立专业的土

27、地经营权价值评估机构。 构建土地经营权的 价值评估方法，可根据土地承包经营权流转类型、租金缴纳方式、流转市场发育 等情况，选用适当的评估方法进行评估测算。 为了使操作简化，对于贷款金额大 的由专业的评估机构确定抵押物的价值， 对于贷款金额较小的贷款，可由抵押双 方相互协商确定抵押物的价值。二是建立土地经营抵押权的处置机制。 实现抵押 权或者说行使优先受偿权是抵押权人的主要权利，在债务人债务履行期限届满不 履行债务或符合法律规定的提前实现抵押权的情形，应该通过处置抵押权，保护 债权人的利益。基于我国土地产权交易市场发育的不成熟性，比较现实的做法是 抵押双方经协商达成一致意见后，优先收取土地经营权上的地上附着物的收益 权，再通过对抵押的土地进行再流转以土地租金清偿贷款； 或者由当地集体经济 组织、农村产权抵押融资风险基金按基准价格对抵押的