关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)

1、江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二） 时间:2011-12-07 为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据中华人民共和国劳动法、中华人 民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）、中华人民共和国劳动争议调解仲裁 法（以下简称调解仲裁法）、中华人民共和国劳动合同法实施条例等相关法律、 行政法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。 一、劳动合同的订立 第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工 资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。 对二倍工资中属于用人单位法 定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用 调解仲裁法第二十七条第一

2、款的规定，即 从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单 位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从 一年 届满之次日起计算一年。 第二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动 者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴 和补贴等货币性收入。 劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实 际应得奖金数予以确定。 第三条 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年 未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人 单位超过

3、一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。 第四条 劳动合同期满后，依照劳动合同法第四十二条规定依法续延，劳动者请求 用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。 第五条 在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳 动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。 第六条用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决 定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动 合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。 高级管理人员的范围依据中华人民共和国公司法第二百一十

4、七条第（一）项的规定 予以确定。 第七条高级管理人员与用人单位发生劳动报酬争议，董事会决议中关于劳动报酬的规 定与劳动合同的约定相冲突的，应优先适用劳动合同的约定，但当事人均同意适用董事会决 议的除外。 第八条高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制 审批手续，但高级管理人员的工作性质、 工作岗位符合不定时工作制特点， 依据标准工时制 计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的， 可以认定高级管 理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。 第九条 用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关 系的，

5、应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动 合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事 项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。 第十条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的 其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不 予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力 鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。 二、劳动合同的履行 第十一条用人单位与负有保密义务的劳动者约定了

6、竞业限制条款，并在劳动关系存续 期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后， 劳动者请 求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补 偿的数额低于法定标准的， 应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补 足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。 第十二条 劳动合同因劳动者退休而终止的，用人单位与负有保密义务的劳动者约定的 竞业限制条款对双方仍具有法律约束力。 第十三条经过批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在一个结算周期内实际工作 时间超过法定标准工作时间的，超过部分应当按照江苏省工资支付条

7、例第二十条和第二 十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除劳动合同的时 间不一致的，以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一个结算周期未满时，用人单位解 除、终止劳动合同，劳动者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的，应予支 持。 因综合计算周期尚未届满，用人单位未支付劳动者加班加点工资，不属于劳动合同法 第三十八条规定的 未及时足额支付劳动报酬的”情形。劳动者在一个综合计算周期尚未届满 时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支 持。 三、劳动合同的解除和终止 第十四条 劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是

8、劳动者自动离职，由用 人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后 果。 第十五条 用人单位存在劳动合同法第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会 保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付， 劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支 持。 第十六条用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、 继续履行劳动合同， 并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不 要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的 赔偿

9、金，赔偿金的计算年限应包括劳动合同法实施前劳动者在用人单位的工作年限。 四、社会保险 第十七条 工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的原工资”按照工 伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12个月的平均月工资计算。工资的计算按照江 苏省工资支付条例第六十二条的规定执行。 第十八条 职工在同一用人单位多次发生工伤，与用人单位解除或终止劳动关系时，应 当按照劳动能力鉴定部门对新伤和老伤合并评定的伤残等级，确定劳动者应当享受的一次 性工伤保险待遇。 第十九条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤 销登记、备案的单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病，劳动者或

10、其近亲属依据人力资源 社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事 争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性 赔偿办法的规定确定赔偿数额。 用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，童工或其近亲属依据人力资源社会保障部门 作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事争议仲裁委员 会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法的 规定确定赔偿数额。 第二十条劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保 险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，

11、自该用人单位依法应当为劳动者 办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一 年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔 偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核 定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按 月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。 五、人事争议 第二一条 劳动人事争议仲裁委员会和人民法院审理人事争议案件适用调解仲裁 法的规定。 第二十二条 人事争议案件中的事业单位是指经过机构编制部门批准使用事业编制、进

12、 行了事业法人登记的单位，不包括参照公务员管理的事业单位；工作人员是指事业单位实行 聘用制的、且属于机构编制部门核定编制范围内的工作人员。 六、其他 第二十三条 劳动者与用人单位发生劳动人事争议后，依法向劳动争议调解组织申请调 解，经调解组织调解达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议或者就 调解协议的内容发生争议，另一方当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，劳动人事 争议仲裁委员会应当依法受理。 当事人在劳动争议调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调 解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，按照普通民事纠纷受理。 第二十四条 本意见自印发之

13、日起施行。 本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经 终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。 本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。 古希腊哲学大师亚里士多德说：人有两种，一种即 吃饭是为了活着”一种是 活着是为了吃饭”一个人之所以伟大，首先是因为他有超于常人的心。志当存高远”风物长宜放眼量”这些古语 皆鼓舞人们要树立雄无数个自己，万千种模样，万千愫情怀。有的和你心手相牵，有的和你对抗，有的给你雪中送炭，有的给你烦忧 与其说人的一生是同命运抗争，与性格妥协，不如说是与自己抗争，与自己妥协。 人最终

14、要寻找的，就是最爱的那个自己。只是这个自己，有人终其一生也未找到；有人只揭开了冰山的一角，有人有幸会晤一次，却已用尽一生。人生最难抵达的其实就是自己。 我不敢恭维我所有的自己都是美好的，因为总有个对抗的声音：你还没有这样的底气。” 很惭愧，坦白说，自己就是这个样子：卑微过，像一棵草，像一只蚁，甚至像一粒土块，但拒绝猥琐！懦弱过，像掉落下来的果实，被人掸掉的灰尘，但拒绝屈膝，宁可以卵击石，以渺 小决战强大。 自私过，比如遇到喜欢的人或物，也想不择手段，据为己有。 贪婪过，比如面对名利、金钱、豪宅名车，风花雪月，也会心旌摇摇，浮想联翩。 倔强过，比如面对误解、轻蔑，有泪也待到无人处再流，有委屈也不诉说，不申辩，直到做好，给自己证明，给自己看！ 温柔过，当爱如春风袭来，当情如花朵芳醇，黄昏月下，你侬我侬。 强大过，内刚外柔，和风雨搏击，和坎坷宣战，不失初心，不忘梦想，虽败犹荣。 这样的自己一个个站到镜中来，千面万孔。有的隐着，有的浮着，有的张扬，有的压抑，有的狂狷，有的沉寂，有的暴躁，有的温良 庸俗的自己，逐流的自己，又兼点若仙的自己，美的自己，丑的自己，千篇一律的自己，独一无二的自己。 我们总想寻一座庙宇，来安放尘世的疲惫，寻一种宗教，来稀释灵魂里的荒凉。到头来，却发现，苦苦向往的湖光山色，原来一直在自己的心里，我