在探索中前进----我国企业的双轨制法律制度研究

1、在探索中前进一一我国企业双轨制法律制度研究摘要：我国当前企业法律制度系对企业的双轨规制，这种双轨规制不仅在法律制度的体系内 容上存在重大瑕疵，而且在旧轨向新轨的转换过程中亦出现了矛盾冲突。所有企业按所有制划分已 不符合市场经济的要求，但是，企业完全公司化亦是值得探讨。现今时代我国企业法律体系的首要 任务是重新整合，按照一般企业法与特别企业法之立法思路构建和谐统一权威的企业法体系。一、现阶段企业双轨立法评析（-）“双轨制”是学理称谓。目前我国的企业法律形态，一方面按所有制形态不同分为国有企 业（全民企业）、集体企业、私营企业、“三资”企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业、外 商独资经营企业）

2、；另一方面，从企业组织形式和责任形式上划分为独资企业、合伙企业、公司企业以及颇具特色的股份合作企业。两类并存的企业形态被学者们形象地称为 企业双轨制。两种企业分类被不同的企业法律体系所确认和规范，而这样两套并行的企业立法被称 为双轨制立法。双轨制立法具体表现在：一轨是适应计划经济体制的，1988年颁布全民所有制 工业企业法、1992年颁布全民所有制工业企业转换经营机制条例、1991年颁布城镇集体 所有制企业条例、1990年颁布乡村集体所有制企业条例、1996年颁布乡镇企业法、1988 年颁布私营企业暂行条例、1986年颁布外资企业法、1988年颁布中外合作经营企业法、 1979年颁布1990年

3、修改中外合资经营企业法、1994年颁布台湾同胞投资保护法；另一轨 是适应社会主义市场经济的，1993年颁布1999年修改公司法、1997年颁布合伙企业法、 1999年颁布个人独资企业法以及1997年国家体改委制定关于发展城市股份制的指导意见。 在两轨企业法的调整下两类企业亦有很多不同，如以国有企业与公司为例：在治理结构上前者为厂 长负责制而后者则董事会决策，前者内部组织主要是“老三会”（党委会、丄会、职代会）后者则是“新三会”（股东会、董事会、监事会），在资产性质方面前者称为注册资金而后者则为注册资本等 等。老的企业法未废止，新的企业法已陆续生效，如此之企业法体系何以担当保障社会主义市场经 济

4、重任。下文将作具体分析。（二）静态双轨立法制度缺陷分析。由于在立法上采取双重标准，必然会导致现行企业法律制度 中存在大量的混乱乃至冲突之处。1首先，矛盾立法问题。一如合伙企业法颁布之前，我国的合伙或合伙企业已有数种：其一 为私营企业暂行条例规定的私营合伙企业，其二为中外合作经营企业法规定中的中外合作 的合伙企业，其三为民法通则规定的法人之间的联营，而新的合伙企业法仅肯认了自然人 之间的合伙企业。法外之意前三种不属于合伙企业类型，合伙企业法为何如此狭隘与其他法律 不相兼容呢?前述三法律法规及合伙企业法与民法通则并不是新法废除旧法的简单关系， 这就造成如法人合伙、自然人合伙等成为另外无法可依的合伙

5、形态。也降低了合伙企业法的规 范功能和实施的可操作性，增加了未来法律制定、实施、解释的复杂性。还有，实践中曾有国有企 业改制为国有控股公司，其政府主管部门依据全民所有制工业企业法第十八条（企业合并或分 立，依照法律、行政法规的规定山政府主管部门批准）决定该公司与另一国有企业合并，而该公司 依照公司法笫38条、103条（公司合并、分立、解散清算等事项股东会、股东大会作出决议） 而拒绝该决定。两法之间产生了矛盾。其次，两类立法的交错重叠问题。我国现有八种企业形态：国有企业、集体企业、私营企业、 外商投资企业、独资企业、合伙企业、公司企业、股份合作企业。划分标准不一致使立法上企业法 律形态外延的交叉

6、重叠。一如，独资企业就表现为个人独资企业、国有独资企业、集体独资企业、 外商独资企业四种形态。他们却由五不同的法律调整：个人独资企业法、全民所有制工业企业法、 公司法、集体企业法、外商投资企业法。乂如私营企业与有限责任公司有交义。私营企业暂行条 例第六条规定私营企业分为独资企业、合伙企业、有限责任公司，而公司法笫2条规定本法 所称公司是依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司也就是说“私营”有限责任 公司是有限责任公司类型之一，而乂由两个法律调整。再如，中外合资经营企业与外商独资经营企 业形式均为有限责任公司，但不受公司法调整，却分别适用中外合资经营企业法和外商 独资经营企业法，随着

7、我国加入世贸组织和公司法的完善，此种特殊立法实无必要。（三）动态转轨过程制度缺陷分析。1992年中央提出了建立社会主义市场经济之后，建立现代 企业制度成了举国上下尽人皆知的企业建设目标。老的“企业制”向“公司制”转轨，新旧体制的 交替为理论与实践带来了巨大的困扰。首先，国有企业历经扩权让利、利改税、承包租赁、转换经营机制到股份制改制2儿大变革但 是困境依旧。应当指出的是对于法律制度研究而言，一个深层次问题是企业法律制度与公司法律制 度的并存与融合问题。矛盾主要集中在：一方面，公司制适应市场经济需求但是我国现有公司法内 在缺陷已日益显露；另一方面，旧的企业法体系虽然难以与市场经济规则吻合，但是基

8、于社会主义 公有制的政治背景及我国商事公司传统的缺乏而使其暂难退出历史舞台。具体解释如下。公司的人 格独立、财产独立、责任独立、内部权利机构制衡等特征使得公司在市场经济中成为典型的市场主 体，也适应适应市场经济的自由公平竞争。但是我国公司法的制定背景决定了她只是比当时（1993 年）的实践高一点点，而随着实践的发展暴露出很多须完善的地方。1993年公司法出台有两个 背景，一是应全民致富中出现的公司热，要对形形色色的公司进行规范，二是国有企业改革发展到 了要对企业组织形式和财产权关系上做文章的地步方方面面都感觉到需要用法律来规范调整公司， 当时在公司还很模糊的情况下便以法律的形式固定下来。因此，

9、现在的公司法中存在的偏爱国 有独资公司、漠视股东权益3等问题实属正常。同时，旧轨企业法所确认的企业形态并不具备如同 公司那种市场主体的基本特征。因此，出现了产权不明晰、所有者缺位、决策不独立等问题。更因 为按所有制性质的划分而造成的企业市场主体地位不平等，如国有企业的税收信贷优惠、“三资企 业”的“超国民”待遇等。（上述问题将在本文的第二部分详细论述）可是，公有制企业仍是中国企 业主要形态，在大企业中仍以国有企业为多。4合伙企业、个人独资企业、股份合作企业等再法律 上得以确认，现有公司法无法将旧的企业法代替。因此，我们只能寄希望于现有的企业法与公司法 整合后，新的企业法与公司法之并存形态来解决

10、矛盾。其次，公司法中关于国有独资公司规定与其说是把国有企业推向市场，倒不如说是双轨妥 协的产物。在公司法制定过程中就存在着当时的单一国有投资主体设立的国有企业是否应纳入 到公司法调整范围的问题。既要维持公司的社团性质乂要承担国有企业改革的任务。而且，一人公 司（个人投资）的历史中断，意识、机制尚不成熟。只好确认国家投资的独资公司而否认非国有的一 人公司作为解决问题的办法。国有独资公司引发的制度缺陷自然很明显。5尽管国有独资公司在公 司法中有专章规范，但其基本游离于公司法治之外。给公司法理论上以巨大责难及造成实际操作 上困难。其一，在公司法第四条规定国有独资公司的财产属于国家所有情况下，并无任何

11、针对 滥用公司人格而侵害权人利益情况制度保障;按第66条规定国有独资公司的决策无法独立,不仅无 股东会而且决策机构是被“国家授权投资的机构或国家授权的部门”授权公司董事会行使部分股 东会的职能，同时公司的重大事项亦山“国家授权投资的机构或国家授权的部门”决定。山此可见, 国有独资公司没有半点独立人格。其内部权利制衡机制趋于无。仅在公司法第67条规监事会 山国务院或其授权的机构、部门委派人员参加，并有职丄代表参加。从监事会组成来看实际上是外 部监督，并且在实践中哪个职工代表敢监督莆事会呢？因此，国有独资公司无法体现现代公司制度 的优越性，只是形式上承担了 有限责任”、减轻了国家的负担。其二，具体

12、适用上问题多多：对 一人公司的变更设立未明确置以可否，对全资子公司的规定未明确置以可否，按公司法的精神，公 司成立时两人以上设立，应不承认非国有一人公司，但是外商独资企业可以以有限责任公司的形式 设立，对外商独资公司设立矛盾。如此之模糊的立法如何操作得！再次，前文已谈到双轨立法多有重叠，除此之外，许多市场呼唤的企业形态却无法可依。虽然 这不是“双轨制”的必然结果，就立法盲区而言，现有企业法体系难辞其咎。其一，一人公司问题。 公司法立法时，社会主义改造完成之后，企业形态一元化，商事公司被挤出了我国经济生活，商事 公司传统已无从谈起，对商事公司的本质及其对内对外关系缺乏足够的了解，法人人格与股东人

13、 格难以真正分离。一人公司也就没有合法身份了。国内也有学者站在西方国家公司立法的发展趋势 提出我国应设立相应规范。6其二，我国现实的经济生活呼唤有限合伙与两合公司。当初之所以未 规定法人合伙人，主要是因为法人的有限还是无限责任问题7.实际上有限无限是相对的，法人与 自然人一样均以自己的所有财产承担责任。从逻辑上讲应当允许法人在合伙中承担出资额内之责 任，也即允许有限合伙与两合公司的存在。同时，像高科技创业投资这种高风险低流动的领域也应 允许普通合伙人（创业投资家较少投资）与有限合伙人（主要投资者较多投资）共同投资。8其四，无 论我国企业法还是公司法均以单一企业为调整对象，而并没有对关联企业全面

14、调整的规定。我国涉 及企业集团的单项立法主要是国务院制定的一些行政法规及其部委局制定的一些部门规章，且内容 多涉及企业集团的组建与管理。这使得企业集团法在很大程度上具有强烈的行政管理法性质，是原 有经济体制在立法上的反映。事实上，从单一到关联是企业（公司）制度发展的必然要求。我国的子 公司，孙公司从属公司，控股与被控股公司等企业形式（尤其是国企转制后）大量存在，问题也很多。 法律制度上理应作出相应应反映。二、两种“单轨”企业法分析。（-）我国过去延续下来的按所有制性质分类的企业法和企业制度，适应传统集中汁划经济和产 品经济，适应某种传统意识形态的要求，但却不适应市场经济。这一结论性的看法，在此

15、仅作简要 说明。首先，国有企业相对于自然人股东其固有缺陷是明显的。既缺乏利益化人格化的所有权主体, 乂缺少较合理的监督。9国有企业的一切财产属于国家，企业所有权主体为国家，可现实中国家所 有权的分级所有却导致了国有财产所有权行使的国家缺位政府越位，而理论上的所有权主体即全民 从未行使过所有者权利，也无法行使。按照全民所有制工业企业法和转机条例的规定，国 有企业儿乎拥有了所有者的一切权能。面对企业经营权的扩大，相应的监督机制并为出现，各类国 有产权代表、代理所有者行使所有者职能时，既没有所有者用好其控制权的充分激励和责任，乂不 受所有者用好其控制权使用方式的有效监督和制约10.我国现行体制是山政

16、府主管部门对国企经 营者进行监督，这样的外部监督由于没有投资等利益关系，必然其积极性公正性无法保障。其次，集体企业法的规定也存在类似上述问题。我国的集体企业主要分为乡村和城镇集体企业, 具体乂有：农村供销社、信用社、合作社发展的所谓大企业、乡村集体经济组织开办的集体企业、 机关企事业单位和社会团体主要为解决就业社会问题而出资开办的集体企业、个人投资合伙投资而 办的挂靠式集体企业等。他们有着共同出资、共同劳动、共同管理的特征，同时也共同地产权不清, 实践中企业所有者与企业共同地分离。我们知道，如今相当部分的集体企业是山最初的投资者设立, 经过多年的共同劳动积累而成的。在经营过程中如企业的职工的离

17、岗加入、企业的解散倒闭等一些 问题，冲击了集体企业不可分割的公共积累的企业财产制度。我国宪法把集体经济当作社会主义公 有制的一个重要组成部分，农村供销社和信用社曾一度被国有化，无异于是对入股者投资财产权的 剥夺。不仅如此，在税收方面的优惠与市场主体平等竞争的要求不符。再次，“三资企业法”的缺陷也很多。其一，三资企业法赋予了外商投资的企业超国民待遇。 中外合资企业法中的外资企业投资者既可以是外国的公司、企业也可以是个人或其他经济组织。 而受公司法的限制却排除了除国家外的其它主体独资设立公司。中外合作经营企业法中外 商可以合同先行抽回投资，可以设立契约式的企业，可以办成有限责任公司，可以办成合伙企

18、业。 我国国内连法人合伙都未得到法律确认，等等。其二，外国股份有限公司的规定十分模糊11.如在 外经贸部1995年制定的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第一条，在设立 时中国个人不可设立，且不能认购外国投资股份有限公司的股份，但可以购买已发行的股票，不知 原因何在。其三，关于外商投资企业的税收及财政优惠更是数不胜数，可见中外合资经营企业法 第八条及中外合资经营企业法第六十一条、六十二条等等。（三）上述企业全部公司化并非无懈可击。国有企业改革问题首当其冲。在93年公司法颁 布以后，国有企业股份制改造的工作全面铺开。国企改组为投资主体多元化的有限责任公司和股份 有限责任公司，似乎在国

19、家所有权转化为国家股权后，就能建立起股东会、董事会、监事相互制衡 而乂统一的公司法人治理结构，似乎国企从此走出困境了。事实上山此产生的一系列问题，让我们 开始了对国有企业的全面股份制改造的反思。国家授权的部门或机构相对自然人股东与代理人之间 无利益驱动使得国有股缺乏人格化的股权代表,而且国有股的三层运营模式（国有资产管理委员会、 国有资产经营机构、营运的企业）导致委托代理成本过高，还有国有股在证券市场上的流通问题也 是一大障碍12.亦有学者将国企LI前效益不好机制不顺的原因归于：政府和传媒对公司法的宣传力 度不够，经营者和政府的公司法的意识较薄弱，未贯彻好公司法。13实则不然，大量的国有 企业

20、因为经营性质、经营H标不同而属于特殊行业，不宜改组为公司形式。这样企业至少包括以下 三类。第一类是自然垄断行业的国有企业，由于其在国内不存在竞争，由垄断带来的利益较之竞争 的利益更高，不能完全按照市场运作笫二类是属于公益性的国有企业，它不以营利为LI的，像铁路、 邮电、煤气、自来水、电力等行业。第三类是由于产业政策的需要，暂时需要由政府控制经营方向 和经营规模的产业，如烟草、电信、银行、航空、保险、汽车、等行业。另外也有学者根据产权学派的产品分类理论，认为凡属于公共产品、自然垄断产品、以及长期 性资源配置的经济部门，其投资都应该山政府提供，因而这些行业或部门应属于非竞争性的。14 这样的“公司

21、”正如前文所述只能是给理论和操作徒增困难。集体企业全面股份化也值得探讨。集体企业在所有主体上类似国有企业的单一主体而更多的存 在交义重合，其至山于多年来的变迁而无法确定某些集体财产的所有者。即使能够确定所有者的, 如乡镇企业属于特定社区参与投资的全体农民所有，城镇集体所有企业属于本企业职工所有，山于 不少股权凭证消失或社区内人口增加或减少而导致股民不清乃至职工的上岗下岗造成企业产权问 题的集体企业的股份化改造非常艰难。同时，谁乂能否认股份合制企业不是公司制度的一种修正呢?股份合作企业既不是完全股份制 的公司，也不是合伙企业亦不是合作企业。这样一种劳合与资合相结合的企业形态，按照关于发 展城市股

22、份合作企业的指导意见的规定仍然以企业全部资产承担责任。它是我国企业形态的一个 创作，由多个股东合作投资并共同经营的企业。在投资方式上与股份制相似，而从经营管理上它乂 与合作制企业相似。介乎于股份制与合作制之间，而乂兼有二者优点。股份合作制企业较长时期内 注定要以一种独立的企业形态与其他企业形态平起平坐了。15三、新时期我国企业法何去何从16据上文所述，原有的双轨立法不适应经济和社会的发展，两种单轨也难堪重担。鉴于此，只有 将企业法与公司法重新整合，共同规制社会主义市场经济的市场主体，以公司法作为一般企业法, 根据企业的性质特别立法。可将其称为“新双轨立法”。国有企业股份制改造并非唯一出路。一部

23、分国企以非公司的国有企业形式参与经济活动更合 适。可以也必需山国家收回所有权，并山国家承担无限责任。在此国有企业的界定应该明确。国家 对企业的出资以山过去的“所有”演变为全资、控股、和参股等多种形式。因此，国有企业应该强 调绝对资本联系和依特别法取得企业控制全的方式。国外界定国企大致有三种：一是国家绝对所有 即全资或资本超过百分之五十;二是相对所有即资本比例不足白分之五十但已有资本联系可以直接 控制的;三是即强调资本联系乂强调国家依特别法直接取得企业的控制权。17如日本的国有企业包 括直营事业、特殊法人、第三部门（受私法或民商法调整的公私合营企业）及具有类似国有企业地位 的民营企业（如红十字会

24、、政府授权经营公用事业的私营企业）四种。其中，直营事业、特殊法人乂 按中央地方划分为两类。直营事业是指中央和地方政府直接经营管理的企业，中央经营的领域为邮 电、造币、印刷、国有林业、酒类专卖等“五现业”。而地方政府直接经营的企业乂称公营事业, 经营领域并不受限制，其中自来水、工业用铁路运输、汽车运输、地方铁路、电力、煤气等7项为 法定事业。特殊法人是指依专门法律设立的国有企业法人，在日本包括公社、公团、事业团、公库、 金库、特殊银行、营团、特殊公司和其他特殊法人。第三部门是指山国家和地方政府、民间企业共 同投资设立的企业，政府在其中的投资超过25%.其领域涉及观光娱乐、流通、交通辅助设施、土

25、地开发等。另外，日本有两种非公共企业一是认可法人，系由民间倡议设立，经国家特别批准成立 的法人。另一种是国家授权私人经营的电力、煤气、地方铁路、公路运输、航空等企业，他们在价 格、经营方式和经营领域等方面要受政府的控制。18通过以上论述简要总结出，国家对企业的控制模式分为国有企业、国有独资公司、国有控股公 司、国有参股公司四种形式。其中国有企业单独立法即国有企业法，而其他三种公司均由公 司法来调整。同时，集团公司等关联企业必须纳入公司法调整范围之中。这样我国便形成了 以公司法为核心企业法，以国有企业法股份合作企业法集体企业过渡法和个人 独资企业法合伙企业法为两翼的企业法体系。不难看出新的企业法

26、体系划分兼承了组织法的 要旨。以企业的责任承担、组织形式作为统一的分类标准，企业形态与企业法律形态也趋于统一。参考文献：1另可参见：王妍、张亚光“论我国企业法律制度的缺陷及完善”，载于法制与社会发展 2001年第三期;何炼红“我国企业双轨制立法的冲突、协调与前瞻”，载于河北法学2000年第 五期;漆多俊著市场经济企业立法观，武汉大学出版社2000年10月版，第125页至129页。2相关法律、法规、文件：1981年贯彻落实国务院有关扩权文件，巩固提高扩权匸作的具体实施办法，1984年关于进一步扩大企业自主权的暂行规定1984年中共中央关于经济体 制改革的决定中关于利改税问题的决定，全民所有制工业企业法正式将国有企业的承包经营 责任与租赁经营制作为制企业实现“两权分离”，同年国务院发布全民所有制工业企业承包经营 责任制暂行条例、全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例，以及92年的转机条例 直至公司法颁布。3