2021年国家司法考试四卷案例分析习题七.doc

1、2021年国家司法考试四卷案例分析习题七2021年司法考试快开始啦!wtt在这里为考生们整理了2021年国家司法考试四卷案例分析习题希望能帮到大家想了解更多考试资讯请关注本站的及时更新哦。2021年国家司法考试四卷案例分析习题七【案例一】【案情】甲(1994年1月22日出生)因20_年8月7日以暴力、胁迫方式抢劫去少年宫上课的学生张某500元学费于20_年10月19日被判处有期徒刑3年缓期5年执行。20_年1月21日甲在网吧上网肚子饿了想买些东西吃却发现自己“囊中羞涩”此时看见李某正放学回家便心起歹意走上前去抓住李某的领口将其拽到隐蔽处要李某给保护费李某非常害怕就将身上仅有的10元零用钱全部上

2、交甲看到李某身上并无其他财物就放李某回去了。次日甲向朋友乙(1991年11月30日出生)说起该事时乙告诉甲李某的父亲是个富商整天一副自以为了不起的样子乙十分看不惯想和甲一起把李某抓起来吓唬吓唬其父亲甲表示同意。于是当天下午乙与甲就一起把李某拽到乙的家中软禁起来并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架威胁其不得报警。李某的父亲在接到电话后马上报了警。到了晚上甲想到自己还在缓刑期间最好不要犯事就在夜里2点左右趁乙睡着后偷偷将李某放了送他回家并打算随后去公安局自首。由于李某家里已经有警察埋伏甲被当场抓获。后经甲的带领警察将乙抓获。经查明乙于20_年12月30日因抢劫被判处3年有期徒刑并于20_年6月30

3、日获假释出狱。乙出狱后结交了一女友丙(1994年8月13日出生)并曾与甲发生过一次性关系20_年10月两人分手。【问题】1.甲和乙把李某拽至乙家中软禁起来并打电话给李某的父亲说已经把李某绑架威胁其不得报警的行为是否构成犯罪?构成何罪?为什么?2.甲和乙是否构成共同犯罪?3.对甲是否应当数罪并罚?为什么?4.甲具有哪些法定的量刑情节?5.对乙是否应当数罪并罚?为什么?【答案】1.(1)甲的行为构成犯罪构成非法拘禁罪。甲在其生日当天出于吓唬李某父亲的目的而将其自李某软禁起来的行为构成非法拘禁行为。虽然生日当天甲未满16周岁对非法拘禁行为不负刑事责任但其非法拘禁行为一直延续到第二天凌晨2点甲此时已满

4、16周岁应负刑事责任构成非法拘禁罪。(2)乙的行为构成犯罪构成非法拘禁罪。因为乙与甲合谋出于吓唬李某父亲的目的而把其自李某软禁起来的行为是非法拘禁行为而不是绑架行为。2.甲与乙为共同犯罪共同构成非法拘禁罪。3.对甲应当以非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。因为甲还在抢劫罪的缓刑考验期内在缓刑考验期内再犯罪的应当撤销缓刑直接根据刑法第69条的规定将非法拘禁罪与抢劫罪数罪并罚。4.甲具有如下法定的量刑情节：(1)甲犯非法拘禁罪时未满18周岁对其应当从轻或者减轻处罚;(2)甲在被警察抓获之前确实已经准备投案应视为自动投案可以认定为自首对其可以从轻或者减轻处罚;(3)在甲的帮助下将乙抓获甲的行为构成立功对其可

5、以从轻或者减轻处罚;(4)甲在与乙共同犯非法拘禁罪的过程中处于从犯地位应当从轻、减轻或者免除处罚。5.对乙以非法拘禁罪一罪论处即可。理由：(1)乙出狱后未满16周岁与未满14周岁的_偶尔发生性关系情节轻微因此该行为不构成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪时其假释考验期已满不应再撤销假释并进行数罪并罚。【案例二】【案情】大地公司与张三签订一个投资合同约定：双方各出资200万设立蓝天有限责任公司;大地公司以其土地使用权出资张三以现金和专利技术出资;张三任董事长;公司亏损按照出资比例分担;双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损做出规定其他内容与投资合同内容一致。蓝天公司登记以后在大地公司出资的土地上生产经营

6、但大地公司未将土地使用权过户到蓝天公司。20_年3月蓝天公司向丙银行借款200万大地公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。4月大地公司提出退出蓝天公司张三书面表示同意。5月法院判决蓝天公司偿还丙银行上述贷款本息共计240万并判决大地公司承担连带清偿责任。此时的蓝天公司净亏损180万。另查明张三在公司成立后将120万注册资金转出故丙银行在执行过程中要求大地公司和张三对蓝天公司的债务承担责任。大地公司认为自己为担保行为时土地使用权属于蓝天公司故其抵押行为应为无效且大地公司已于贷款后一个月退出了蓝天公司因此对240万债务不承担责任而蓝天公司的注册资金120万被张三占用张三应当归还120万中的一半

7、给大地公司。张三认为蓝天公司在公司成立时大地公司投资不到位故蓝天公司成立无效蓝天公司的亏损应当由大地公司按投资合同约定承担一半。【问题】1. 本案中蓝天公司的股东出资有何问题?公司是否成立?本案主体间的法律关系有哪些?(5分)2. 大地公司认为其退出蓝天公司的主张能否成立?大地公司对蓝天公司和张三承担什么责任?(4分)3. 大地公司可否要求张三退还其占用的120万中的60万给大地公司?应否承担蓝天公司的亏损的一半?(4)4. 本案中蓝天公司、大地公司、张三对丙银行的债务应当如何承担责任?(5分)【答案】1.(1)蓝天公司股东的出资有瑕疵因为大地公司以土地使用权出资应当办理该土地使用权的转移手续

8、;(2)本题中的股东未办理登记的出资瑕疵并不影响蓝天公司的成立股东违反出资义务视具体情况有可能导致公司不成立、变更注册资本或被撤销本题中蓝天公司具备公司成立的实质要件和形式要件该公司的成立是有效的部分股东出资不到位不影响公司成立的效力但是股东应当承担相应的责任。(3)大地公司、张三与蓝天公司是股东与公司间关系;张三与大地公司是股东之间的投资合作关系;蓝天公司与丙银行是借贷法律关系;大地公司与丙银行之间形成抵押法律关系。2.(1)根据公司法第72条到75条的规定股东除全部转让股权或者被法院强制执行程序转让股权或者请求公司收购其股权而退出公司外不能退出公司因此大地公司不能仅经董事长张三的书面同意就

9、主张已经退出了公司。(2)对于大地公司未转移土地使用权的行为根据公司法第28条的规定大地公司对其违反出资义务的行为应对蓝天公司承担足额缴纳责任外同时应向张三承担违约责任。3.(1)大地公司不能要求张三退还60万给自己张三在公司成立后抽逃出资应当承担向蓝天公司返还的义务由于张三占用的是公司资金张三仅对蓝天公司负有返还义务对大地公司无返还义务。(2)大地公司不应承担蓝天公司亏损的一半。公司成立后作为企业法人蓝天公司有独立的法人财产享有法人财产权公司以其全部财产对公司的债务承担责任有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任除非符合“刺破公司面纱的”法人人格否认否则是不对公司的债务直接承担责

10、任的。本题中大地公司虽然违反了出资义务但只对蓝天公司承担补缴出资义务对张三承担违约责任但不直接承担公司的亏损。4.蓝天公司应当以自己全部资产对公司债务承担责任大地公司应当首先办理土地使用权转移登记消除其出资瑕疵在其出资200万的范围内对蓝天公司债务承担责任;张三应当归还其挪用的120万给蓝天公司在其出资200万的范围内对公司债务承担责任。【案例三】20_年10月侯一明(户籍所在地为甲县)在甲县的家中去世他生前曾在乙县某村居住过一段时间留在乙县的三头耕牛是其全部遗产由其大儿子侯大华接管占有。侯大华的弟弟侯小华认为耕牛是父亲留下的应当有他一份于是向法院提起诉讼主张其对父亲的遗产有继承权。当被告和原

11、告就耕牛分割进行诉讼时侯一明的堂兄侯一城从国外归来也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城称：争议的三头耕牛本来就不是侯一明的遗产而是侯一城在出国前借给侯一明使用的当时约定由侯一明免费照管耕牛并可以自己耕地使用待侯一城回国后再返还这一口头约定有两名见证人在场见证。因此侯一城要求加入到诉讼中来认为双方所争的耕牛所有权完全归自己享有原、被告无权分割耕牛并要求侯大华赔偿侯一明死后这段时间擅自使用耕牛而给自己造成的损失。人民法院同意侯一城参加诉讼。在法庭辩论期间侯小华发现侯大华的诉讼代理人是审判长的妻子于是提出要求审判长回避的申请。在法庭辩论终结前原告侯小华亲自向法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告侯

12、小华的撤诉裁定终止本案的审理。【问题】1.哪个法院有管辖权?为什么?2.侯一城是否有权利参加诉讼?为什么?若其在侯大华与侯小华的诉讼过程中并未回国待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利侯一城可以如何救济?3.在法庭辩论期间侯小华能否申请回避?4.对于侯小华的回避申请人民法院应当如何处理?5.人民法院的准予撤诉的做法是否正确?原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化?【答案】1.本题考查的是专属管辖。甲县和乙县人民法院对于本案都有管辖权。民事诉讼法第33条第3项规定因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因为本案属于遗产继承纠纷应当由被继承人死亡时

13、住所地(甲县)或者主要遗产所在地(乙县)人民法院进行专属管辖。2.侯一城有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人指的是对当事人之间争议的诉讼标的的全部或者部分有独立的请求权。本题中侯一城对于原被告争议的三头耕牛由独立的请求权所以可以以有独立请求权的第三人的身份参与到已经开始的诉讼程序中。若侯一城在侯大华与侯小华的诉讼过程中并没有回国待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利其可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内向作出判决的法院提起诉讼要求法院撤销原判决。3.侯小华可以提出回避申请。民事诉讼法第45条规定回避事由是在案件开始审理后知道的也可以在法庭辩论终结前提出。所以侯小华可以在法庭辩论期间提出。4.人民法院应当决定审判长回避并决定延期审理