第三章 地产抵押

1、第三章第三章 房地产抵押房地产抵押u第一节第一节 房地产抵押权的概念及特征房地产抵押权的概念及特征u第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定u第三节第三节 房地产抵押权的效力房地产抵押权的效力u第四节第四节 房地产抵押权的实现房地产抵押权的实现u第五节第五节 房地产抵押权的几个特殊问题房地产抵押权的几个特殊问题第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征一、房地产抵押的概念一、房地产抵押的概念 1、抵押的概念、抵押的概念 根据根据担保法担保法的规定，所谓抵押，是指债的规定，所谓抵押，是指债务人或者第三人务人或者第三人不转移对财产的占有不转移对财产的占有，将该财产，将

2、该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。的价款优先受偿。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征一、房地产抵押的概念一、房地产抵押的概念 2、房地产抵押的概念、房地产抵押的概念 城市房地产管理法城市房地产管理法第第46条规定，房地产条规定，房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务

3、时，抵押权人有权依法以抵押的务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产拍卖所得的价款优先受偿。 第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征一、房地产抵押的概念一、房地产抵押的概念抵押包括的内涵：抵押包括的内涵：（1）抵押权是一种担保物权。）抵押权是一种担保物权。（2）抵押权的标的物为债务人或第三人所有的或）抵押权的标的物为债务人或第三人所有的或有权处分的作为担保的特定房地产。有权处分的作为担保的特定房地产。（3）抵押权是不转移标的物占有的担保物权。这）抵押权是不转移标的物占有的担保物权。这是抵押区别质押、留置等其他担保形式的关键。是抵押区

4、别质押、留置等其他担保形式的关键。（4）抵押权为优先受偿的权利。优先于一般债权。）抵押权为优先受偿的权利。优先于一般债权。 第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征二、抵押权的特征二、抵押权的特征 1、具有从属性、具有从属性 2、具有不可分性、具有不可分性 3、具有物上代位性、具有物上代位性 4、具有特定性、具有特定性第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征二、抵押权的特征二、抵押权的特征 1、具有从属性、具有从属性（1）抵押权成立上的从属性。抵押权以主债权的存在为）抵押权成立上的从属性。抵押权以主债权的存在为其存在前提，主债权不存在时，抵押权不成立

5、。其存在前提，主债权不存在时，抵押权不成立。（2）抵押权处分上的从属性。抵押权与债权不可分离，）抵押权处分上的从属性。抵押权与债权不可分离，抵押权人不得将抵押权单独让与他人而保留其债权；也不抵押权人不得将抵押权单独让与他人而保留其债权；也不得将债权单独让与他人而保留其抵押权。同时，抵押权不得将债权单独让与他人而保留其抵押权。同时，抵押权不得与债权分离而为其他债权的担保。得与债权分离而为其他债权的担保。（3）抵押权消灭上的从属性。抵押权因主债权之消灭而）抵押权消灭上的从属性。抵押权因主债权之消灭而消灭，并且这种消灭不以抵押权登记的注销为要件。消灭，并且这种消灭不以抵押权登记的注销为要件。第一节第

6、一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征二、抵押权的特征二、抵押权的特征 2、具有不可分性、具有不可分性 抵押权的不可分性是抵押权设定后，不因抵抵押权的不可分性是抵押权设定后，不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与受影响。押物、被担保债权及债务的分割或让与受影响。主债权部分受偿时，抵押权人仍可以就其未受偿主债权部分受偿时，抵押权人仍可以就其未受偿部分的债权对抵押财产的全部行使抵押权。部分的债权对抵押财产的全部行使抵押权。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征二、抵押权的特征二、抵押权的特征 3、具有物上代位性、具有物上代位性 物上代位性是指因抵押物的灭失

7、、毁损所取得的赔偿物上代位性是指因抵押物的灭失、毁损所取得的赔偿金或者价金给付，即抵押物的代位物或者代替物，受抵押金或者价金给付，即抵押物的代位物或者代替物，受抵押权效力的支配，抵押权人得就该代替物行使权利。权效力的支配，抵押权人得就该代替物行使权利。 抵押物的代位物主要以抵押物的毁损或灭失而取得的抵押物的代位物主要以抵押物的毁损或灭失而取得的赔偿金为限，包括抵押权人的保险金请求权、所有权侵害赔偿金为限，包括抵押权人的保险金请求权、所有权侵害的损害赔偿请求权、公用征收之补偿金等。的损害赔偿请求权、公用征收之补偿金等。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征二、抵押权的特征

8、二、抵押权的特征 4、具有特定性、具有特定性 抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押抵押权的特定性表现在两个方面：一是抵押物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在物所担保的债务必须特定，必须明确具体，即在设立抵押时，必须设立抵押时，必须明确为债务人的哪一笔债务提明确为债务人的哪一笔债务提供担保供担保。二是抵押物必须特定，即必须明确用哪。二是抵押物必须特定，即必须明确用哪一笔财产为哪一笔债务担保。一笔财产为哪一笔债务担保。 第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 1、按抵押物的不同分类、按抵押物的不同分类（1）不动产抵押。）不动产抵押。（2）

9、动产抵押。是指以动产作为抵押物的抵押。在传统）动产抵押。是指以动产作为抵押物的抵押。在传统民法中多以不动产为抵押的标的，而以动产为质押的标的。民法中多以不动产为抵押的标的，而以动产为质押的标的。但随着经济的发展，人们不仅以不动产作抵押，而且以动但随着经济的发展，人们不仅以不动产作抵押，而且以动产不转移占有作为债务履行的担保。我国产不转移占有作为债务履行的担保。我国担保法担保法第第34条规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可条规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押。以抵押。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 2、按

10、抵押产生的原因分类、按抵押产生的原因分类（1）法定抵押。是指根据法律的直接规定而发生的抵押，）法定抵押。是指根据法律的直接规定而发生的抵押，无须当事人协议约定。如我国无须当事人协议约定。如我国担保法担保法第第36条规定条规定“以以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。的国有土地使用权同时抵押。”城市房地产管理法城市房地产管理法第第31条规定：条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。” （

11、即（即“房随房随地走地走”和和“地随房走地随房走”） （2）约定抵押，是据当事人的法律行为而发生的抵押权。）约定抵押，是据当事人的法律行为而发生的抵押权。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 3、以债权受担保的抵押个数不同分类、以债权受担保的抵押个数不同分类（1）单一抵押。是指于特定的某一财产上设立的抵押。）单一抵押。是指于特定的某一财产上设立的抵押。（2）共同抵押。则是指为了担保同一债权，而在数个不）共同抵押。则是指为了担保同一债权，而在数个不同财产上设定的抵押。同财产上设定的抵押。（3）集合抵押。是指以企业各种不动产、动产和财产性）集合

12、抵押。是指以企业各种不动产、动产和财产性权利等结合成为一个整体而设定的抵押权。权利等结合成为一个整体而设定的抵押权。 第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 4、 以设立抵押目的不同分类以设立抵押目的不同分类（1）流通抵押，是指以作为投资手段为目的而设立的抵）流通抵押，是指以作为投资手段为目的而设立的抵押权。（德国、瑞士等国承认流通抵押和保全抵押）押权。（德国、瑞士等国承认流通抵押和保全抵押） （2）保全抵押，则是以担保特定债权为目的而设立的抵）保全抵押，则是以担保特定债权为目的而设立的抵押权。（法国、中国只承认保全抵押）押权。（法国、中国只

13、承认保全抵押） 两者的基本区别在于：前者可作为投资手段而流通，两者的基本区别在于：前者可作为投资手段而流通，而后者一般不具有流通性；前者既可以作为投资对象，也而后者一般不具有流通性；前者既可以作为投资对象，也可作用于债权的担保，而后者却只作为特定债权的担保。可作用于债权的担保，而后者却只作为特定债权的担保。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 5、以担保的债权额是否确定分类、以担保的债权额是否确定分类（1）不定额抵押，即为特定债权所设定的抵押权的金额）不定额抵押，即为特定债权所设定的抵押权的金额是不确定的。是不确定的。（2）定额抵押，即为不

14、特定债权所设定的限定一定担保）定额抵押，即为不特定债权所设定的限定一定担保金额的抵押权为定额抵押权（亦称最高额抵押）。金额的抵押权为定额抵押权（亦称最高额抵押）。 不定额抵押和定额抵押，其两者的区别在于：在不定不定额抵押和定额抵押，其两者的区别在于：在不定额抵押权中，债权特定但抵押权担保的金额不确定；而在额抵押权中，债权特定但抵押权担保的金额不确定；而在最高额抵押权中，抵押权担保金额确定，而被担保债权不最高额抵押权中，抵押权担保金额确定，而被担保债权不确定。确定。第一节第一节 房地产抵押权的概念和特征房地产抵押权的概念和特征三、抵押的类型三、抵押的类型 6、以抵押的表现形态是否相同分类、以抵押

15、的表现形态是否相同分类（1）普通抵押，即一般状态或者说常态形式表现出来的）普通抵押，即一般状态或者说常态形式表现出来的抵押。抵押。（2）特殊抵押，即以特殊形态表现出来的抵押权。）特殊抵押，即以特殊形态表现出来的抵押权。 在上述抵押种类中，不动产抵押、单一抵押、约定抵在上述抵押种类中，不动产抵押、单一抵押、约定抵押、保全抵押、不定额抵押均为普通抵押；而动产抵押、押、保全抵押、不定额抵押均为普通抵押；而动产抵押、权利抵押、共同抵押和集合抵押、法定抵押、流通抵押、权利抵押、共同抵押和集合抵押、法定抵押、流通抵押、最高额抵押则为特殊抵押。最高额抵押则为特殊抵押。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵

16、押权的设定一、抵押当事人一、抵押当事人（一）抵押权人（一）抵押权人 抵押权人，是取得和享有权的人。依抵押权抵押权人，是取得和享有权的人。依抵押权与主债权的从属和不可分关系，抵押权人和债权与主债权的从属和不可分关系，抵押权人和债权人必须是同一的，我国人必须是同一的，我国担保法担保法不认同抵押权不认同抵押权脱离债权而单独转让。脱离债权而单独转让。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定一、抵押当事人一、抵押当事人（二）抵押人（二）抵押人 抵押人是指以自己财产为自己或他人的债务设定抵押抵押人是指以自己财产为自己或他人的债务设定抵押的人。抵押人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权的人。抵押

17、人可以为债务人本人，也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人作抵押人时，该第三人又称为物人以外的第三人。第三人作抵押人时，该第三人又称为物上保证人。但上保证人。但物上保证人不同于保证担保中的保证人。保物上保证人不同于保证担保中的保证人。保证人承担保证责任的财产为其全部责任财产；而物上保证证人承担保证责任的财产为其全部责任财产；而物上保证人对于债务的履行是在担保物价值范围内负有限责任人对于债务的履行是在担保物价值范围内负有限责任。 第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定一、抵押当事人一、抵押当事人 基于抵押行为的性质，抵押人应具备下列条件：基于抵押行为的性质，抵押人应具备下列条件：

18、 1、抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力、抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力 无民事行为能力人不得充任抵押人；限制民事行为能无民事行为能力人不得充任抵押人；限制民事行为能力人未经其法定代理人同意或追认，亦不得充作抵押人。力人未经其法定代理人同意或追认，亦不得充作抵押人。 2、抵押人须对抵押物享有处分权、抵押人须对抵押物享有处分权 抵押行为为处分行为，因此，抵押人必须对抵押财产抵押行为为处分行为，因此，抵押人必须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法享有处分权。享有处分权的人并不仅限于所有权人，依法定或约定享有处分权者亦包括在内，如法定代理人基于被定或约定享有处

19、分权者亦包括在内，如法定代理人基于被监护人的利益而对其财产所享有的处分权就是这种情况。监护人的利益而对其财产所享有的处分权就是这种情况。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定一、抵押当事人一、抵押当事人 对尚未取得权属证书的财产，对尚未取得权属证书的财产，最高人民法院关于适最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释用中华人民共和国担保法若干问题的解释第第49条规条规定：定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有

20、效。当事人未办理抵押物登记手续的，认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对不得对抗第三人抗第三人。” 第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定二、抵押标的物二、抵押标的物 抵押标的物即为抵押人提供担保用于设定抵押权的财抵押标的物即为抵押人提供担保用于设定抵押权的财产，我国产，我国担保法担保法第第34条规定：条规定：“下列财产可以抵押：下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产所有的机器、交通运输工具和其他财产；（；（3）抵押人依）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房

21、屋和其他地上定着物；法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产和其他财产；（；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。并抵押。” 第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定二、抵押标的物二、抵押标的物 我国我国担保法担保法第第37条规定：条规

22、定：“下列财产不得抵押：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（）土地所有权；（2）耕地、）耕地、宅基地宅基地、自留地、自留山、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财）依法被查封、扣押、监管的财产；（产；（6）依法不得抵押的其他财产。）依法不得抵押的其他财产。

23、” 目前我国农村的村民宅基地使用权、耕地林地等承包目前我国农村的村民宅基地使用权、耕地林地等承包经营权设定抵押仍然受到限制。经营权设定抵押仍然受到限制。 ？第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定二、抵押标的物二、抵押标的物（一）抵押标的物的条件（一）抵押标的物的条件 1、须具有特定性、须具有特定性 2、须具有交换价值、须具有交换价值 3、须是法律允许转让的财产、须是法律允许转让的财产 4、原则上应便于管理和实施、原则上应便于管理和实施第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定二、抵押标的物二、抵押标的物（二）房地产抵押的一般规定（二）房地产抵押的一般规定（1）房地产抵押，抵

24、押人可以将几宗房地产一并抵押，）房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押，也可以将一宗房地产分割抵押。也可以将一宗房地产分割抵押。（2）以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占）以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。用范围内的国有土地使用权同时抵押。（9）以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务）以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。减去已经使用年限后的剩余年限。（10）以共有房地产抵押的，抵押人应当事先征得其

25、他共）以共有房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。有人的书面同意。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定（二）房地产抵押的一般规定（二）房地产抵押的一般规定（11）预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合）预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。房地产转让条件并取得商品房预售许可证。（12）以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况）以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续告知债权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。有效。（14）抵押当事人约定对抵押房地

26、产保险的，由抵押人为）抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。（15）房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于）房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。抵押财产。案例案例1： 1996年年9月，南方房地产开发股份有限公司用其所有的科技月，南方房地产开发股份有限公司用其所有的科技大厦第大厦第8层整层楼面作抵

27、押向当地甲银行贷款，并办理了相应抵押层整层楼面作抵押向当地甲银行贷款，并办理了相应抵押手续。手续。1996年年11月，南方公司在既未将该层房产已抵押的情况告月，南方公司在既未将该层房产已抵押的情况告知买主，又未通知甲银行的情况下，与买家集佳经贸有限公司订知买主，又未通知甲银行的情况下，与买家集佳经贸有限公司订立预售合同并按规定到房地产交易中心作了预售合同登记。立预售合同并按规定到房地产交易中心作了预售合同登记。1997年年6月，集佳经贸公司以该预购商品房作抵押担保向当地乙银行申月，集佳经贸公司以该预购商品房作抵押担保向当地乙银行申请抵押贷款，并在交易中心作了抵押登记。同一层楼面在同一登请抵押贷

28、款，并在交易中心作了抵押登记。同一层楼面在同一登记处先后作了两次抵押登记，唯一不同的是抵押权证上权利范围记处先后作了两次抵押登记，唯一不同的是抵押权证上权利范围的记载一个是第的记载一个是第7层，一个为第层，一个为第8层，而前面的第层，而前面的第7层是减去第层是减去第4层层设备层的楼层，实质上仍为第设备层的楼层，实质上仍为第8层。后为抵押权问题，各方当事人层。后为抵押权问题，各方当事人发生纠纷，并告到法院。经查：前后两次贷款额均为发生纠纷，并告到法院。经查：前后两次贷款额均为1000万元，万元，而抵押物估价为而抵押物估价为1200万元。万元。 案例案例1评析：评析： 本案涉及三个问题：（本案涉及

29、三个问题：（1）已抵押的房产是否可以转让；（）已抵押的房产是否可以转让；（2）集佳经贸有限公司是否为善意的第三人；（集佳经贸有限公司是否为善意的第三人；（3）是否存在重复抵押。）是否存在重复抵押。 按按城市房地产抵押管理办法城市房地产抵押管理办法和和担保法担保法的规定，抵押的规定，抵押人转让已抵押的房地产，在告知抵押权人和买受人的条件下，转人转让已抵押的房地产，在告知抵押权人和买受人的条件下，转让行为有效。本案中抵押人转让抵押房地产未履行告知义务。那让行为有效。本案中抵押人转让抵押房地产未履行告知义务。那么，集佳经贸有限公司所购房的权益能否得到保障呢？么，集佳经贸有限公司所购房的权益能否得到保

30、障呢？ 本书认为，集佳经贸有限公司属于善意第三人，它不知道该本书认为，集佳经贸有限公司属于善意第三人，它不知道该房产抵押，由于我国现行的产权登记中尚未实施查阅制度，客观房产抵押，由于我国现行的产权登记中尚未实施查阅制度，客观上集佳经贸有限公司难以知晓抵押情况。因此，应保护善意第三上集佳经贸有限公司难以知晓抵押情况。因此，应保护善意第三人的利益。同时，从本案中可以看出，登记机关也负有不可推卸人的利益。同时，从本案中可以看出，登记机关也负有不可推卸的责任。本案不属的责任。本案不属重复抵押重复抵押。 案例案例2： 1995年年10月月31日，被告富利达公司为装修富利达地下商贸城，日，被告富利达公司为

31、装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币富利达公司人民币610万元、美元万元、美元100万元。人民币借款以月利率万元。人民币借款以月利率10.98%计息，美元借款以年利率计息，美元借款以年利率7.2%计息。借款期限分别为计息。借款期限分别为4个个月、月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城（面积其对富利达地下商贸城（面积1万平方米）拥有的管理权和出租权万平方米）拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款

32、进行抵押担保。汇通支行于签约当日向富利达分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日向富利达公司发放了人民币公司发放了人民币610万元和美元万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币后，汇通支行仅收回利息人民币113862.60元和美元元和美元11243.84元。元。至至1997年年9月月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万万元、美元元、美元100万元，利息人民币万元，利息人民币1726128.8元、美元元、美元146860.28元。元。汇通支行因此提起诉讼。汇通支行因此提起诉讼。 案例案

33、例2： 另查明：坐落于哈尔滨火车站站前广场西北部的富利达地下另查明：坐落于哈尔滨火车站站前广场西北部的富利达地下商贸城（面积商贸城（面积11178平方米），是哈尔滨市人民政府有关部门修平方米），是哈尔滨市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中，被告富利达公司的前身哈尔滨太建的地下设施。在修建过程中，被告富利达公司的前身哈尔滨太和珠宝有限公司曾投资约和珠宝有限公司曾投资约5000万元参与建设，哈尔滨市人民政府万元参与建设，哈尔滨市人民政府有关部门为此于有关部门为此于1993年下达文件确定：该项设施的产权归国家所年下达文件确定：该项设施的产权归国家所有，富利达公司对投入建设部分有长期使用管理

34、权、出租权。市有，富利达公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对富利达地下商贸城的长期使用管理权、出租人民政府有关部门对富利达地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。意。案例案例2评析：评析： 本案以本案以用益物权设定抵押权用益物权设定抵押权是否合乎法理尚值研究。依物是否合乎法理尚值研究。依物权法定主义，非依法设定，当事人间不得以协议创设物权，这权法定主义，非依法设定，当事人间不得以协议创设物权，这是物权优先于债权的必然前提。抵押权属物权，关于抵押权之是物权优先于

35、债权的必然前提。抵押权属物权，关于抵押权之设定，法有明文，当事人不得依协议在法无明文规定的物或权设定，法有明文，当事人不得依协议在法无明文规定的物或权利上设定抵押权，应无疑问。利上设定抵押权，应无疑问。担保法担保法并未规定涉及用益物并未规定涉及用益物权可以设定抵押，即不能在其上设定抵押。依权可以设定抵押，即不能在其上设定抵押。依最高人民法院最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（2000年年12月月13日起施行）第日起施行）第97条之规定，不动产收益权可条之规定，不动产收益权可设定质押，但该解释也未对用益物权设定抵押作出规定。设定质押，

36、但该解释也未对用益物权设定抵押作出规定。讨论问题讨论问题 课后的复习思考题课后的复习思考题 第第8 8题（见教材题（见教材P71P71）第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定三、三、房地产抵押合同房地产抵押合同 抵押合同一般应载明以下内容：抵押合同一般应载明以下内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地）抵押房地产的价值；（产的价值；（

37、5）抵押房地产的占有管理人、占用管理方）抵押房地产的占有管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）抵）抵押权灭失的条件；（押权灭失的条件；（7）违约责任；（）违约责任；（8）争议解决的方式；）争议解决的方式；（9）抵押合同订立的时间与地点；（）抵押合同订立的时间与地点；（10）双方约定的其）双方约定的其他事项。他事项。 抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或者改变抵押物用途的，应在合同中约定。者改变抵押物用途的，应在合同中约定。 第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权

38、的设定四、房地产抵押登记四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力（一）房地产抵押登记的效力 抵押权经登记取得公示效力。我国抵押权经登记取得公示效力。我国担保法担保法对抵押对抵押登记采取登记要件主义和登记对抗主义相结合的原则。所登记采取登记要件主义和登记对抗主义相结合的原则。所谓登记要件主义，即登记是抵押权成立的必要条件，不经谓登记要件主义，即登记是抵押权成立的必要条件，不经登记抵押权不能成立。所谓登记对抗主义，是指抵押权唯登记抵押权不能成立。所谓登记对抗主义，是指抵押权唯经登记才发生公信力，不经登记并不影响抵押权的设立，经登记才发生公信力，不经登记并不影响抵押权的设立，但不具有公信力，但不

39、具有公信力，不能对抗第三人不能对抗第三人。 物权法物权法关于抵押登记的关于抵押登记的规定规定。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定四、房地产抵押登记四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力（一）房地产抵押登记的效力 我国我国担保法担保法对某些重大财产的抵押规定必须经过对某些重大财产的抵押规定必须经过登记抵押才能成立；而对其他财产的抵押是否登记由当事登记抵押才能成立；而对其他财产的抵押是否登记由当事人自愿决定。办理抵押登记是房地产抵押权成立的必要条人自愿决定。办理抵押登记是房地产抵押权成立的必要条件，房地产抵押合同自登记之日起生效。件，房地产抵押合同自登记之日起生效。第二节第二

40、节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定四、房地产抵押登记四、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力（一）房地产抵押登记的效力 为保障抵押的安全性及善意第三人的利益，对已设定抵押的房地为保障抵押的安全性及善意第三人的利益，对已设定抵押的房地产作适当记载，并产作适当记载，并为抵押权人颁发他项权利证为抵押权人颁发他项权利证。以依法取得的房屋所。以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，有权证书的房地产抵押的，房地产登记机关应当在原房地产登记机关应当在原房屋所有权证房屋所有权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发房屋他项房屋他项权证权

41、证。以预售商品房或者在建工程抵押的以预售商品房或者在建工程抵押的，因其抵押物的特殊性，因其抵押物的特殊性，登记机关应当在抵押合同上作记载；抵押的房地产在抵押期间竣工的，登记机关应当在抵押合同上作记载；抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记记。以城镇国有土地使用权抵押的，土地管理部门在抵押土地的土地。以城镇国有土地使用权抵押的，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行登记，同时在抵押人的土地使用权证内进行记录，并向登记卡上进行登记，同时在抵押人的土地使用权证内进行记录，并向抵押权人移

42、发抵押权人移发土地他项权利证明书土地他项权利证明书。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定四、房地产抵押登记四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序（二）房地产抵押登记的程序 1、登记的基本程序、登记的基本程序 （1）当事人申请。抵押登记申请应由合格主体）当事人申请。抵押登记申请应由合格主体提出。抵押登记的申请人应为抵押人和抵押权人，提出。抵押登记的申请人应为抵押人和抵押权人，双方应共同申请抵押登记。双方应共同申请抵押登记。 （2）登记机关的审查。）登记机关的审查。 （3）登记机关的登记、备案。）登记机关的登记、备案。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定四、房地产

43、抵押登记四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序（二）房地产抵押登记的程序 2、土地使用权抵押登记程序、土地使用权抵押登记程序 （1）土地使用权抵押的地价评估和合同签订。）土地使用权抵押的地价评估和合同签订。 （2）土地使用权抵押登记申请。）土地使用权抵押登记申请。 （3）土地使用权抵押登记。）土地使用权抵押登记。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定四、房地产抵押登记四、房地产抵押登记（二）房地产抵押登记的程序（二）房地产抵押登记的程序 3、房地产抵押登记程序、房地产抵押登记程序 房地产抵押合同自签订之日起房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应日内，抵押当事人应当到

44、房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记。当到房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记。 房地产抵押登记程序如下：房地产抵押登记程序如下： （1）房地产抵押登记申请。）房地产抵押登记申请。 （2）房地产抵押登记审核与登记。）房地产抵押登记审核与登记。 （3）房地产抵押登记的变更与注销。）房地产抵押登记的变更与注销。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定五、房地产抵押价值及其评估五、房地产抵押价值及其评估（一）房地产抵押价值（一）房地产抵押价值 房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下市场价值，等于

45、假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去法定优先受偿款。法定优先受偿的市场价值减去法定优先受偿款。法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。额，以及其他法定优先受偿款。 第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定五、房地产抵押价值及其评估五、房地产抵押价值及其评估（一）房地产抵押价值（一）房地产抵押价值 （1）首次抵押的房地产，其抵押价值

46、为该房地产的市场）首次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值；（价值；（2）再次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产）再次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值减去已担保债权后的余额；（的市场价值减去已担保债权后的余额；（3）以划拨方式）以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，其抵押价值为取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，其抵押价值为该房地产的市场价值减去相当于该地块的土地使用权出让该房地产的市场价值减去相当于该地块的土地使用权出让金后的余额；（金后的余额；（4）以具有土地使用年期的房地产抵押的，）以具有土地使用年期的房地产抵押的，其抵押价值为土地剩余年期的价值；（其抵押

47、价值为土地剩余年期的价值；（5）以在建工程抵）以在建工程抵押的，其抵押价值为在建工程的价值减去尚未支付的承包押的，其抵押价值为在建工程的价值减去尚未支付的承包人已完成的工程量部分的价款后的余款。人已完成的工程量部分的价款后的余款。第二节第二节 房地产抵押权的设定房地产抵押权的设定五、房地产抵押价值及其评估五、房地产抵押价值及其评估（二）房地产抵押价值评估（二）房地产抵押价值评估 房地产抵押估价目的是房地产抵押估价目的是“为确定房地产抵押贷款额度为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据而评估房地产抵押价值提供参考依据而评估房地产抵押价值”。 房地产抵押估价一般尽量采用成本法。依估价对象不房地产抵押估

48、价一般尽量采用成本法。依估价对象不同，具体如下：（同，具体如下：（1）以出让方式取得的土地使用权的房）以出让方式取得的土地使用权的房地产抵押评估时，可采用市场法、收益法和成本法；（地产抵押评估时，可采用市场法、收益法和成本法；（2）对出让的土地使用权抵押评估时，可采用基准地价修正法、对出让的土地使用权抵押评估时，可采用基准地价修正法、市场法和假设开发法；（市场法和假设开发法；（3）对在建工程抵押评估时，可）对在建工程抵押评估时，可采用成本法和假设开发法。采用成本法和假设开发法。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力 抵押权的效力是指抵押权人行使这一权抵押权的效力是指抵押权人行使这一权

49、利的边界范围，即抵押权人就一定范围的债利的边界范围，即抵押权人就一定范围的债权对一定的抵押物的优先支配以及对与抵押权对一定的抵押物的优先支配以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。主要包括抵物有关的其他财产权的影响力。主要包括抵押权的内部效力和抵押权的对外效力。押权的内部效力和抵押权的对外效力。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力一、房地产抵押权的内部效力一、房地产抵押权的内部效力 房地产抵押权的内部效力主要包括：抵押担保的债权房地产抵押权的内部效力主要包括：抵押担保的债权范围、抵押权及于标的物的范围。范围、抵押权及于标的物的范围。（一）抵押担保的债权范围（一）抵押担保的债权范围

50、抵押担保的债权范围，是指抵押权在其所担保的债权抵押担保的债权范围，是指抵押权在其所担保的债权届期未能清偿，抵押物拍卖或者变价的价款可以用来清偿届期未能清偿，抵押物拍卖或者变价的价款可以用来清偿的债权范围。抵押权的法定担保范围有以下方面：的债权范围。抵押权的法定担保范围有以下方面：1、主债权；、主债权；2、利息；、利息；3、违约金和赔偿金；、违约金和赔偿金；4、实现抵押权的费用，包括申请费、拍卖费、评估费、保、实现抵押权的费用，包括申请费、拍卖费、评估费、保全费等。全费等。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力一、房地产抵押权的内部效力一、房地产抵押权的内部效力（二）抵押权及于标的物的

51、范围（二）抵押权及于标的物的范围 所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实行抵押权时依法予以变价的标的物的范围。按照法律规定，行抵押权时依法予以变价的标的物的范围。按照法律规定，抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人的约定及于抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人的约定及于抵押原物外，还包括下列财产及权利。抵押原物外，还包括下列财产及权利。 1、 从物；从物；2、从权利；、从权利；3、添附物；、添附物；4、孳息；、孳息；5、抵、抵押物的代位物。押物的代位物。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力二、房地产抵押权的外部效力二、房地

52、产抵押权的外部效力 其外部效力主要有：对租赁权的效力，对房地产转让其外部效力主要有：对租赁权的效力，对房地产转让的效力，对外处分效力，以及对保证的影响等。的效力，对外处分效力，以及对保证的影响等。（一）抵押权对房地产租赁权的影响（一）抵押权对房地产租赁权的影响 所谓房地产租赁权，是指承租人依租赁合同的约定对所谓房地产租赁权，是指承租人依租赁合同的约定对租赁物享有使用、收益的权利，它属于债权。抵押权对租租赁物享有使用、收益的权利，它属于债权。抵押权对租赁权的影响主要看租赁权和抵押权设定前后差异。赁权的影响主要看租赁权和抵押权设定前后差异。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力二、房地产

53、抵押权的外部效力二、房地产抵押权的外部效力（一）抵押权对房地产租赁权的影响（一）抵押权对房地产租赁权的影响 1、抵押权设定在后，租赁权在前的情形、抵押权设定在后，租赁权在前的情形 租赁权先于抵押权存在，抵押权设定后，抵押权的设租赁权先于抵押权存在，抵押权设定后，抵押权的设立，实现对租赁关系均不发生影响，原租赁合同继续有效。立，实现对租赁关系均不发生影响，原租赁合同继续有效。按照按照“买卖不得击破租赁买卖不得击破租赁”的原则，租赁权可以对抗新的的原则，租赁权可以对抗新的买受人，租赁关系继续有效。抵押人应当将租赁情况告知买受人，租赁关系继续有效。抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承

54、租人。抵押权人，并将抵押情况告知承租人。 案例案例第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力二、房地产抵押权的外部效力二、房地产抵押权的外部效力（一）抵押权对房地产租赁权的影响（一）抵押权对房地产租赁权的影响 2、 抵押权设定在前，租赁权在后的情形抵押权设定在前，租赁权在后的情形 抵押权设定后，抵押人将抵押房地产出租，抵押权对抵押权设定后，抵押人将抵押房地产出租，抵押权对租赁关系有影响，抵押权可以对抗租赁权，租赁关系应当租赁关系有影响，抵押权可以对抗租赁权，租赁关系应当随抵押权的实现而解除。这是因为抵押权是设定在先的一随抵押权的实现而解除。这是因为抵押权是设定在先的一种物权，而租赁权是设

55、定在后的一种债权，按照物权对抗种物权，而租赁权是设定在后的一种债权，按照物权对抗债权，物权优先债权的原则，租赁权不得对抗抵押权。债权，物权优先债权的原则，租赁权不得对抗抵押权。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力二、房地产抵押权的外部效力二、房地产抵押权的外部效力（二）抵押权对抵押房地产转让的影响（二）抵押权对抵押房地产转让的影响 根据我国根据我国担保法担保法第第49条规定，已抵押的房地产可条规定，已抵押的房地产可以转让。抵押人仍享有抵押物的所有权，仍可以行使处分以转让。抵押人仍享有抵押物的所有权，仍可以行使处分权。但是，抵押人转让抵押房地产受到一些限制。权。但是，抵押人转让抵押房

56、地产受到一些限制。 （1）抵押人在抵押权存续期间内转让已办理抵押登记）抵押人在抵押权存续期间内转让已办理抵押登记的抵押房地产的，的抵押房地产的，应当通知抵押权人，并应告知受让人转应当通知抵押权人，并应告知受让人转让物已设定抵押权的情况，但无须抵押权人的同意让物已设定抵押权的情况，但无须抵押权人的同意。如果。如果抵押人未履行通知或告知义务的，抵押权人仍可以行使抵抵押人未履行通知或告知义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。押权。第三节房地产抵押权的效力第三节房地产抵押权的效力二、房地产抵押权的外部效力二、房地产抵押权的外部效力（二）抵押权对抵押房地产转让的影响（二）抵押权对抵押房地产转让的影响 （2）

57、抵押人转让抵押房地产时，应提前清偿所担保的债）抵押人转让抵押房地产时，应提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。转让抵押物的价权或者向与抵押权人约定的第三人提存。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。这样能有效的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。这样能有效防止抵押人与第三人恶意串通转让抵押物逃避义务，充分防止抵押人与第三人恶意串通转让抵押物逃避义务，充分保障抵押权人的利益。保障抵押权人的利益。案例案例3 1996年年6月，祥龙房地产开发股份有限公司为建设资金融资

58、月，祥龙房地产开发股份有限公司为建设资金融资的需要，以自己正在建设的明光大厦的第的需要，以自己正在建设的明光大厦的第15层作为抵押物，向层作为抵押物，向京港城市商业银行申请抵押贷款，贷款金额京港城市商业银行申请抵押贷款，贷款金额1000万元人民币，万元人民币，期限期限1年。经有关登记机关登记生效后，京港城市商业银行发放年。经有关登记机关登记生效后，京港城市商业银行发放了全额贷款。了全额贷款。1997年年1月，明光大厦竣工。月，明光大厦竣工。1997年年3月，祥龙公月，祥龙公司在通知京港城市商业银行的情况下，开始售楼。其中将司在通知京港城市商业银行的情况下，开始售楼。其中将15层层 座以座以40

59、万元售与刘女士并告知了刘女士该楼已被抵押的情况。万元售与刘女士并告知了刘女士该楼已被抵押的情况。刘女士在办理了相关产权之后，以座这套房产作抵押向某国有刘女士在办理了相关产权之后，以座这套房产作抵押向某国有商业银行京港分行申请贷款，期限商业银行京港分行申请贷款，期限10年。抵押合同亦经登记。年。抵押合同亦经登记。1997年年8月，由于祥龙公司未能按期清偿贷款金额，京港城市商月，由于祥龙公司未能按期清偿贷款金额，京港城市商业银行提起诉讼。在诉讼过程中，刘女士向法院反映，要求维护业银行提起诉讼。在诉讼过程中，刘女士向法院反映，要求维护自己的权益；京港分行的委托律师也提出，在建工程所有权尚未自己的权益

60、；京港分行的委托律师也提出，在建工程所有权尚未形成，用在建工程作抵押是无效的。形成，用在建工程作抵押是无效的。 案例评析：案例评析： 此案涉及三个问题：（此案涉及三个问题：（1）在建工程的抵押是否有效；（）在建工程的抵押是否有效；（2）抵押设定后，抵押物是否可以转让；（抵押设定后，抵押物是否可以转让；（3）刘女士是否可以设定）刘女士是否可以设定抵押权。抵押权。 按法律规定，在建工程可以抵押。城市房地产抵押管理按法律规定，在建工程可以抵押。城市房地产抵押管理办法第办法第3条第条第5款规定：款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，