论物权行为的无因性—大二期中作业

1、浅析物权行为的无因性一、物权行为无因性的含义探讨物权行为的无因性问题，首先应从物权行为理论谈起。物权行为理论主要包括三个原则：一是独立性原则；二是无因性原则；三是物权变动的形式主义原则。这里所说的无因性原则中的“无因性”是指立法者为交易安全之目的，基于政策之考虑，将原因行为从特定的法律行为中抽离，不以原因之欠缺或不存在致法律行为受其影响。 物权行为无因性理论包含两层含义:1. 物权行为与债权行为相分离。2. 一种行为的有效并不必然以另一种行为的有效为结果。二、物权行为理论的起源在德国，最早提出法律行为概念的是海瑟，但使法律行为得以系统化、理论化的是胡果。1805年德国历史法学派的创始人，著名学

2、者胡果在其日尔曼普通法一书中完整地提出了“法律行为”的概念。他在书中指出：“法律行为指具有法律意义的一切合法行为。在这二者的理论基础上，德国著名历史派法学家萨维尼在现代罗马法体系一书中进一步将法律行为概念加以精致化，并创立了与法律行为概念有着属种关系的物权行为概念。 萨维尼于19世纪初在柏林大学的讲义中提出，“为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项转移所有权为目的之契约。”此后他又在当代罗马法体系一书中指出，“私法契约是最复杂最常见，在所有的法律制定中都可以产生契约，而且它们是最重要的形式。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部

3、特征：它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为，但这些都不能否认它的本质就是契约该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来得。”正是从这些思维中逐渐演化和产生出了，现在为我们所熟知的物权行为理论。 自萨维尼创立物权行为以来，上百年尽管关于这一概念学者仍有争议，但已形成了一种为多数学者接受的说法，即物权行为是指以物权转移或物权变动为直接内容的法律行为。物权行为是对法律行为以其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。实际上物权行为不仅仅存在于民

4、法理论中，更实实在在的存在于我们的日常生活之中。如，公民的遗嘱行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，所有权抛弃的行为等等均是现实生活中大量存在的物权行为。可以说，上述物权行为的概念也正是从这些实际存在的法律行为中抽象出来的。三、对物权行为无因性产生的争议因为无因性过多的保护了买受人和第三人的利益，一些学者认为无因性理论妨害了交易的公正，这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的妨害很大，即使一些赞同物权行为的学者也认为，物权行为的独立性可以肯定，但物权行为的无因性则是应该否定的。之所以有这种观点，是因为否定派认为无因性理论有以下方面造成了交易的不公正。(1)在买受人将物出卖给第

5、三人，而第三人为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，而只能返还不当得利，这一点违背公正原则。(2) 买受人如果以此物为其债权人设置担保物权，按照物权优于债权的原理。因为债权人的身份，出卖人无权取回原物而只能要求赔偿损失，这对出卖人不利。(3)法院如果对该物强制执行，出卖人也不能提出执行异议，对出卖人不利。(4)如果买受人陷于破产，出卖人只能和其他债权人一样按照比例受清偿。(5)如果继承人为上述处分后，第三人根据继承人的处分取得了物权。根据无因性理论在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处适用。(6)如果非因买受人的损失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。 他们认为，物权行为无因性在保护交易

6、中第三人的同时，过度损害了出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义原则。在他们看来，善意取得制度能够达到无因性保护第三人合理信赖的目标。善意取得制度的基本原理是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对前手的交易瑕疵是否知情，不知情的则为善意取得，否则不能。可见，物权行为无因性的诸多弊端必然导致交易活动的极不安全。鉴于此，德国判例学说将物权行为无因性理论相对化，使物权行为的适用得到限制，进而保护交易的安全。 而对于上述的一些无因性的缺点，对无因性持肯定态度的学者认为对无因性的上述批评是不合理的，违背了物权变动的基本规则，他们支持物权行为无因性理论的原因如下：（1） 交易过程中，第三人利益相对

7、于原所有人的利益而言应该给予更多的法律保护。原因在于只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就无恶意，不存在交易上的过错，在法律上没有撤销第三人取得物权的合理理由。相应地，出卖人轻率地处分其权利，应当预见到由于考虑不慎所带来的后果，并应当对由于自己在财产善良管理上存在过错承担相应的责任。（2） 出于对稳定社会交易秩序的层面上考虑，物权行为理论并没有违背交易公正的原则，而是维护了更高层次的公正。 可见，物权行为及其无因性立法不是为了保护交易中的第三人。其目的仅在于解释其于给付中发生的不当得利。另外，萨维尼所指出的，承认物权行为有助于捍卫全面的私法自治原则。因为物权行为理论只判断物权的移转是有效还是

8、无效，物权在交易主体之间有没有发生移转的问题，这只涉及交易双方，而无从涉及第三人。 四、我国对于物权行为无因性理论的选择及合理性分析（1）我国物权法的立法选择 在物权法的视野中，立法者权衡利弊，并未采用物权行为理论及其无因性原则，而是采用物权变动有因性即债权形式主义模式加之善意取得制度，公示公信制度相配合，共同发挥维持公平交易秩序的功能。在物权法的制定过程中关于物权行为理论的取舍的讨论沸沸扬扬。尽管无因性有其合理成分，但采用无因性会导致理论上，制度设计上，和法律适用上带来很大的冲击和阻力，不采用无因性对于我国物权法和民法理论的推进和民事立法技术的逐渐成熟而言是利大于弊的。因此，我认为物权法上不

9、采用无因性原则的立法取向是明智的，正确的选择。（2） 每一种制度都根植于一定的社会土壤，成长于一定的制度环境。物权行为无因性理论终究是西方舶来品，带有英美传统法律文化的鲜明烙印，要在中国找到栖息地，还要看中国是否具有导入这一制度的现实环境。1、从我国正式的制度环境分析我国不采无因性的合理性我国物权法采用债权形式主义的模式。如果推翻过去的立法选择，而采纳物权行为理论之无因性原则，那么从国内的正式制度环境来分析，物权行为理论虽使物权变动取得确定性，使第三人能够不丧失物权上的信赖利益，但是我国的民法体系中已经存在着善意取得和公示公信制度，在引入一功能相似的无因性，不但无益，制度与制度之间存在交叉与重

10、叠，这势必会引起制度层面上和整个立法体系的混乱。即使不是完全重合，也就是善意保护制度还不能完全代替物权行为无因性的优势和功能。但是，我认为每一个法律制度都不是十全十美的，都有缺陷的。只要能在一国环境中能够良好运作，能够发挥其应有的功能，达到立法者期待的社会效果就是一项合理的制度。例如无因性会牺牲出卖人的利益，而不采无因性会使保护交易安全不力。但是在立法选择上要权衡利弊，避免会导致更为严重弊病的物权无因性，坚持物权变动的有因性，选择善意取得加之公示公信制度更为合理，会取得更为理想的效果。2、从非正式制度环境的角度分析我国不采无因性的合理性从非正式制度环境的角度分析，以文化，意识形态为主体的非正式

11、制度对我国制度的选择也有很大影响。我国采用的是债权形式主义的模式，如果采用无因性，其作用的发挥也受到现实制度环境的影响，其实施和良性运行可能会受到阻挠。中西的法律传统文化存在着很大的差异，因此，我国若采用无因性原则，即使第三人为恶意，也确定地获得所有权，那么第三人可以利用这一立法漏洞来规避法律，谋取不正当利益却获得法律保障，这与我国的法律传统相背离，不符合我国的国情和法律本土化的要求，与我国国民的法律感情不相符。国民在心理上要真正接受可能需要一段较长的时间。把原本不适合本国的制度强制移植到本国的制度框架中，势必会引起本国制度体系的紊乱。并且，无因性原则技术成分较多，抽象性较强，逻辑性较差，与实际生活相脱节。所以从目前情况来看，无因性实施起来会障碍重重，从制度的设计和运行的来看，采用无因性理论可行性不强。五