第七章民事权利和民事义务

1、第七章 民事权利和民事义务【教学目的和要求】学习本章，须达到以下目的：了解民事权利、民事义务的概念、分类；明确民事权利的行使方式和原则；掌握民事权利的保护方式。【教学重点】第一节【教学难点】第一节【教学过程】第一节 民事权利一、民事权利的概念民事权利是民事法律关系的权利主体为实现其受法律保护的财产利益或人身利益，依法为一定行为或者不为一定行为的可能性。二、民事权利的分类（一）财产权和人身权根据民事权利的内容不同，可以将民事权利分为财产权和人身权。1财产权财产权是指以经济利益为内容，直接体现经济利益的民事权利。2人身权人身权是指不直接具有财产的内容，与主体人身不可分离的权利。3财产权与人身权的区

2、别（1）是否能用金钱来衡量。财产权具有经济价值，是可以以金钱计算其价值的。而人身权是不直接具有财产内容，不能以金钱来衡量其价值。（2）是否具有可转让性。财产权一般具有可转让性。而人身权一般不具有可转让性。（3）内容不同。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。而人身权包括人格权和身份权。（4）救济的方式不同。财产权受到侵害时需以财产方式予以救济，恢复到原有状态或相当价值的补偿。人身权受到侵害时主要是以非财产的方式予以救济。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。（5）是否适用精神损害赔偿。对于人身权造成侵害的，通常会有精神损害赔偿。但是如果侵害的是财产权，则一般没有精神损害赔偿，只

3、有当侵害的是具有人格象征意义的财产时，才有精神损害赔偿。而所谓人格象征意义的财产，通常是指不可替代并且具有纪念意义的财产，依据生活常识，不难判断。（二）支配权、请求权、抗辩权、形成权根据权利的作用，可以将民事权利分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。1支配权（1）支配权的含义支配权是指民事主体对权利客体可直接加以处分并排除他人干涉的权利。如我们每人对自己的手机、电脑等物品享有的处分权以及排斥他人非法干涉，就是行使的支配权。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。（2）支配权的特点客体的特定性。至迟于支配权行使时客体须特定。如我们每个人的手机、服装都是特定的。权利主体特定性和义务主体不特定性。支

4、配权的权利主体是特定的主体，而义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。行使和实现方式的直接性。支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务主体的积极配合，只需义务人不妨碍权利人实现权利即可。效力的排他性。支配权因支配而具有排他性的效力。支配权常常是确认之诉的对象。2请求权（1）请求权的含义请求权是指权利人享有的请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。（2）请求权的特点相对性。请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利，权利主体特定、义务主体特定。如买主甲请求卖主乙在约定的时间内提供合同约定的货物。非公示性。请求

5、权的变动不以公示为生效要件。表现形式的复杂性。请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，如物权请求权、人格权请求权等。请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认、给付、变更之诉这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权也可以只是某项权利的内容，如请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。效力上的相容性。请求权原则上不具有排他性。一个民事主体向另一个民事主体行使请求权并不排除其他民事主体向该同一民事主体行使请求权。如甲

6、丙可以分别或同时对乙行使损害赔偿请求权。（3）请求权的范围债权请求权债权请求权是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。物权请求权A物权请求权的概念物权请求权是指物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求侵害人返还原物、恢复原状、停止侵害、消除危险、排除妨害。B物权请求权适用的条件相对人已实施了侵害或妨害其物权的行为物权请求权是保护物权的一项专门的制度，是民法上的一项独立请求权制度。物上请求权是以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人才行使此项请求权。它的特点

7、在于，原则上不考虑相对人是否有过错。如果物权人在其物权受到侵害或妨害的情况下，行使物权的请求权，只须证明相对人已实施了侵害或妨害其物权的行为即可。C物权请求权的保护方式便可以要求相对人排除妨害、返还原物、恢复原状。由于这些特点，使物权的请求权能够有效地保护物权。占有保护请求权A占有保护请求权的概念占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。B占有保护请求权与物权请求权的区别a功能不同。物权请求权的功能表现为物权圆满状态的恢复，使物之权利归属得以确定，因而一般具有终局性和确定性。而占有保护请求权不同于物权请求权，它是以保护占有的现实状

8、态为宗旨的独立的请求权。它的功能仅在于恢复占有人对物的占有，而不涉及占有物的权利归属问题。b产生的根据不同。物权请求权是与物权的支配性、排他性联系在一起的，是基于物权的支配性和排他性而衍生出来的一种防卫性请求权。权利人享有物权时，自然就享有了物权请求权，实际上物权请求权并不需要法律的特别赋予，而是物权的效力或权能的自然体现。而占有保护请求权是法律为保护占有的事实而赋予的。占有是事实而非权利，自然也就不可能由权利体现于外部而产生一种救济性的权利。占有保护请求权作为一种救济性权利实乃法律的特别赋予，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序。C占有保护请求权的范围占有保护请求权

9、具体可以分为占有物返还请求权、占有妨害防止请求权及占有妨害排除请求权。a占有物返还请求权占有物返还请求权是指非基于占有人的意思，侵权人采取违法的行为使占有人丧失对物的控制与支配，占有人对侵权人依法享有的请求返还占有物的权利。占有物返还请求权发生于占有物被侵夺的情形。其构成要件有：（a）侵权人占有该物非基于占有人的意思。此种侵夺占有而构成的侵占，是指非基于占有人的意思，采取违法的行为使其丧失对物的控制与支配。但非因他人的侵夺而丧失占有的（如因受欺诈或者胁迫而交付的占有物的），原占有人不享有占有物返还请求权。此种情形下，原占有人要恢复占有，必须依法律行为的规定，主张撤销已经成立的法律关系等去解决。

10、（b）侵占人的行为必须是造成占有人丧失占有的直接原因。否则不发生占有物返还请求权。如遗失物之拾得人未将遗失物交送有关机关而据为己有，但这并非是失主丧失占有的直接原因（失主最初丧失对物的占有，可能是由于疏忽大意遗忘物品等），因此失主对于拾得人不得依占有物返还请求权为据提起诉讼，而应依其所有权人的地位提请行使返还原物请求权。b占有妨害防止请求权占有妨害防止权是指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人依法享有的请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果的权利。占有妨害防治请求权的成立要件：（a）该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为。该请求权旨在阻却将来发生之妨害。“我不必等到

11、我的邻居，在事实上已越界建筑时，才可以主张请求权。而只要所有的情况(如有建筑设计图)均表明，他有为此举之意图，则我就可以主张请求权。”故在请求排除已存在的妨害之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。占有妨害防止请求权以权利行使时危险存在为前提，如果危险因各种原因在此前消除的，则该请求权因丧失请求对象而消灭。（b）该请求权的相对人是造成危险或对危险有除去支配力（义务）的人。如果危险是由占有人的原因造成，占有人即无该项请求权。而如果危

12、险的原因力，来自于他人和占有人，应该认为占有人也有请求权，只是相应减轻他人所应承担的除去妨害费用。为及时维护占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不当得利或无因管理的规定，请求返还所支出的费用。在受害人没有事先除去妨害，直接向相对人行使该项权利时，费用负担是当然包括在相对人作出防止行为当中的。c占有妨害排除请求权占有妨害排除请求权是指占有人在其占有受到他人妨害时，依法享有的请求妨害人除去妨害的权利。占有妨害排除请求权的成立要件：（a）该请求权的客体是动的妨害和静的妨害由于社会生活联系紧密，生活空间的公共化，一人的物或事常常需要获得他人的容忍，所以一定限度内影响他人的不成立妨

13、害。占有妨害有动的妨害和静的妨害两种（垃圾倾倒行为和倾倒后形成的状态），可结伴而生，可单独存在。静的妨害多指因动的妨害而生的结果或影响的持续存在（起诉时，动的妨害大多己经停止）。（b）该请求权的相对人包括妨害人和对妨害有除去义务(支配力)的人。有时妨害是由第三人或自然力引起，但相对人应负责的情况。由此，请求除去妨害的相对人除了妨害人外，还有对妨害有除去义务(支配力)的人。如被风吹倒倒入邻地的大树的主人，外人破坏石墙倒入他人土地的石墙主人。王泽鉴将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。如乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人；而甲是状

14、态妨害人，两人都可以成为相对人。笔者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。（c）该项请求权的内容在于请求妨害人以其费用除去妨害而恢复原状。受害人以自己费用除去妨害时，可以依照不当得利或无因管理请求返还所支出的费用。受害人行为使妨害扩大时，不影响侵害人相对人的地位，但费用负担上，应减轻加害人责任。（d）妨害应该在该请求权行使时存在。如果之前妨害因各种原因消失的，则该请求权消灭。妨害状态虽然存在但不能因任何人的力量除去时，该请求权亦消灭。排除对占有的妨害，可以用私力对抗

15、的方式；超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。人格权请求权人格权请求权是指民事主体的人格权遭受侵害时，请求侵权人停止侵害、消除影响、恢复名誉的权利。人格权请求权包括排除妨害请求权、停止妨害请求权和人身损害赔偿请求权。身份权请求权身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权。妨害预防请求权是指是指民事主体的身份权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或

16、者不为一定行为以防止妨害的权利。妨害预防请求权的构成要件，应当具备：第一，民事主体的身份权有受到妨害之虞；第二，加害人的妨害行为具有违法性；第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。妨害排除请求权是指民事主体的身份权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复身份权的圆满状态的权利。妨害排除请求权的构成要件是：第一，民事主体的身份权受到不法妨害，该不法妨害可以是持续行为，也可以是可能重复发生的行为。第二，加害人的妨害行为具有违法性。第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，又称违反身份权自身的请求权即本权请求权

17、而产生的作为请求权，是指在身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权时,权利人据此而产生的获得救济的身份权请求权。身份权本身已经包含请求权，如抚养请求权、赡养请求权、救助请求权等。但是这些请求权不是身份权的保护请求权，而是身份权自身的请求权，即本权请求权。如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权，则权利人据此而产生的身份权请求权获得救济，这类请求权就是身份权请求权的第三种类型。这主要是考虑到身份权请求权的如下特性：第一，该请求权具有救济权的性质，已经不是身份权自身的本权请求权。第二，该请求权也不属于侵权请求权。第三，该请求权使得已经相对化的

18、身份权的绝对性义务，重新回到绝对化状态。在这种情况下，权利人请求相对人作为的请求目的，是为了回复身份权的圆满状态和支配力。知识产权请求权A知识产权请求权的概念知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权权利人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。B知识产权请求权的类型a知识产权侵害预防请求权知识产权侵害预防请求权是指知识产权人于他人有侵害其知识产权的可能时得请求防止其侵害的权利。请求的提起同样不问可能的侵权行为人是否恶意，故意或者过失以及是否是可能侵权人本人的行为，只要侵权行为客观上现实地可能发生即可。当然这里的客观和

19、可能应以一般的社会观念为标准来判断。该请求权请求的内容也可以分为两个方面：一是使可能的侵权行为向实际的侵权行为发展停止下来的制止请求；一是消除已经准备好的侵权手段的请求。如某人正在制造生产专利产品的专门工具，专利权人即可请求其停止制造生产专利产品的专门工具的制造行为，并请求销毁已经制造完成的专门工具。当然，这里的请求也应以防止侵权、防止知识产权的圆满状态受到侵害为必要。b知识产权侵害排除请求权知识产权侵害排除请求权是指知识产权人可以要求正在进行的对知识产权造成侵害的人停止其侵权行为的权利。侵害排除请求权的内容可以分为两个方面：制止正在进行的侵权行为和请求销毁侵权工具。这两种请求中，前者是指使现

20、实的正在进行的侵权行为停止下来，如使非法制造专利产品的人停止其制造活动；而后者则重在消除侵权人的侵权手段，预防以后的侵权，如销毁制造专利产品的专门工具等。须指出的是，这两种请求均只以恢复知识产权的圆满状态为必要，不能超出此必要限度。如上述的制造专利产品的工具如果不是制造专利产品的专门工具，就不能请求销毁。知识产权侵害排除请求权只是在侵害知识产权的行为已经实际发生的条件下才能提出。已经发生但侵权行为已经结束或者侵权行为尚未实际发生而仅仅处于准备阶段，均不能提出此种请求。知识产权侵害排除请求权请求的提起不问侵权行为人有无故意或者过失，不问侵权人是否恶意，也不问侵权行为是否为侵权人本人的行为。3抗辩

21、权（1）抗辩权的概念抗辩权，又称异议权，是指民事主体依法对抗对方的请求权的权利。虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。可以说，请求权与抗辩权是矛盾的，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。（2）抗辩权的特征抗辩权的客体是具有财产内容的请求权。请求权的客体为被请求人的给付行为；支配权的客体为被支配的对象（物、智力成果、人格利益等）；形成权的客体为民事法律关系自身；而抗辩权的客体则是他人的请求权。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。这是由抗辩

22、权的作用所决定的，因为抗辩权是对抗他人请求权的一项权利，其行使的结果是他人的请求权暂时或永久地不能实现。同时，请求权作为抗辩权的客体只能是具有财产内容的请求权（如物权的请求权、债权的请求权等）。如果是具有人身内容的请求权（如人格权请求权），则不得成为抗辩权的客体。因为在民法上对人身权的保护优于对财产权的保护，人身权请求权一旦产生，任何法律都不得附加条件对其行使给予限制。抗辩权是一种防御性而非攻击性的权利。只有一方当事人行使请求权，另一方当事人才可能对此进行抗辩，否则“对抗”就无从谈起。如同时履行抗辩权，只有在负有同时履行义务的一方当事人向另一方当事人请求履行时，另一方才可行使抗辩权拒绝履行自己

23、的债务，否则，就不能行使抗辩权。我国合同法第66条规定:“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”又如时效完成抗辩权，台湾地区民法典第144条第一项规定:“时效完成后，义务人可以拒绝给付。”“义务人可以拒绝给付”，是以“时效期限届满”，权利人请求给付为前提条件。如果没有“请求”，那么就没有“拒绝”即抗辩可言。因此，抗辩权永远都是消极的、被动的，其作用主要在于防御，而不是攻击。抗辩权的有效行使是对请求权效力的一种阻却。它并没有否认相对人的请求权，也没有变更或消灭相对人的权利。如不安抗辩权是

24、指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。我国合同法第六十八条则规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”在先给付义务的一方当事人行使不安抗辩权后，相对方的请求权依然存在，只不过其效力暂时受到

25、阻碍。因此，一旦相对方在合理期限内提出充分的担保，抗辩权立即消灭，有先给付义务的一方当事人应依合同履行自己的给付义务。同理，对同时履行抗辩权和保证人的先诉抗辩权的行使也只使请求权的效力延期发生。此外，即使时效抗辩权的行使也只能发生永久阻却对方请求权的效力，而不能直接导致请求权的消灭。另外，抗辩权的行使也没有变更或消灭相对方的实体权利。这一点和形成权有显著的不同。形成权的权利人可依其单方的意思表示使相对方的权利发生变更或消灭，如债权人行使选择权就使对方的权利发生变更，行使撤销权、抵销权、终止权则使对方的权利消灭。抗辩权是永久性的权利。法谚有云:“诉权是一时的；抗辩权则是永久的。”此处的永久性是说

26、抗辩权不单纯依时间的经过而消灭。这与抗辩权分类中的永久抗辩权的“永久”不是同一概念。永久抗辩权的“永久”是指抗辩权的效力可以永久的排除对方的请求权。所以，不但永久抗辩权具有永久性，而且一时抗辩权也具有永久性。比如同时履行抗辩权即是一时抗辩权，如果一方当事人永久不为对待给付而向另一方当事人提出请求给付时，那么另一方当事人就可以永久行使抗辩权，也即此抗辩权不会单纯因时间经过而消灭。一旦一方当事人已为对待给付，则另一方当事人的抗辩权随即消灭，然而此时抗辩权的消灭是因为该抗辩权的成立要件不存在而消灭，并没有受到时间的影响。再如一般保证人的先诉抗辩权，如果债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前向保证

27、人请求履行保证责任时，保证人就可以永久地行使抗辩权予以拒绝。一旦债权人已就主债务人的财产强制执行且无效果而向保证人提出请求时，抗辩权消灭，因抗辩权的成立要件不存在。因此，我们说一时抗辩权也具有永久性。抗辩权没有被侵害的可能。抗辩权之外，多了请求权这样一个保护层。请求权有可能受侵害而消灭，但这时无非是失去了抗辩权产生的一个前提条件，或者说抗辩权已无须再产生，但其本身并没有受到侵害，因为这时本来就没有抗辩权的存在。一个不存在的东西就不可能受到侵害。另外，抗辩权的行使永远是及时的，即在请求权人“请求”的同时，抗辩权随即产生，又随即行使完毕，未有侵害得以形成的机会。可见，抗辩权没有被侵害的可能，不能成

28、为侵权行为的对象。（3）抗辩权与否认权抗辩权与否认权不同。否认权是指在不存在债权或债权已经消灭的情况下，民事主体依法享有的对他人提出的履行债务的请求予以否认的权利。抗辩权与否认权的区别表现在：行使权利的前提不同。行使抗辩权的前提是存在请求权；而行使否认权的前提是不存在请求权。功能不同。抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使；否认权的功能则在于否认对方的请求权，主张对方的请求权根本没有发生，或者主张对方的请求权虽曾一度发生，但因清偿等原因而归于消灭。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲给付1万元，甲予以拒绝，否认自己欠乙1万元的债务。否认权的这两种情形均否认相对方请求权的有效存在。法院能否主动

29、适用。抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权而主动适用；但在诉讼中，法院可以不待当事人主张而依职权而主动适用否认权。当债务已经履行、债权已经消灭的情况下，一方如果提出请求他方履行债务，他方有权拒绝，否认其权利存在，这是行使否认权，不是行使抗辩权；在根本不存在债权的情况下，一方要求他方履行债务，他方拒绝履行的，这属于行使否认权，也不属于行使抗辩权。如果债权的诉讼时效已过，一方要求他方履行的，他方拒绝履行，这属于行使抗辩权。（4）抗辩权的分类独立抗辩权和从属抗辩权根据其地位的不同即是否独立存在，可以将抗辩权分为独立抗辩权和从属抗辩权。独立抗辩权是指一方当事人享有的独立于自己的主债权而存在的抗辩权

30、。也就是说，主张抗辩权的一方当事人自己不必有主债权存在，只是在另一方行使债权请求权时，有对请求权予以抗辩的权利。如时效完成抗辩权、先诉抗辩权。从属抗辩权是指一方当事人享有的以自己的债权的存在为前提的抗辩权。享有抗辩权的一方当事人自己必须有请求对待给付的债权，本质上起担保作用，因而此债权一旦消灭，则其抗辩权也随即消灭。如同时抗辩权、不安抗辩权等。从属抗辩权只是就有抗辩权的一方当事人的债权而言具有从属性，但就另一方的债权而言则没有从属性。永久抗辩权和一时抗辩权根据其效力的强弱不同，可以将抗辩权分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权，又叫消灭抗辩权、毁灭抗辩权，是指可以永远拒绝相对人的请求权的抗辩权

31、。在诉讼上表现为可使原告的起诉受到驳回的判决。如时效完成抗辩权，权利人在法定时效期限内不向义务人积极主张其债权，时效期限届满，即不能再请求强制义务人履行债务；如果权利人提出该请求，则债务人即享有时效完成抗辩权，拒绝权利人的请求，此时权利人虽然仍有债权请求权，但是义务人可以永远地反复地行使抗辩权，而使权利人的债权无法通过行使请求权来实现。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代位清偿、提存、抵销、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。一时抗辩权，又叫延缓抗辩权、延期抗辩权，是指可以暂时地拒绝相对人的请求权的抗辩权。司法考试中的四大抗辩权，即合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权和担保法上的

32、一般保证人的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。对同时履行抗辩权，一方当事人在相对方未为对待给付前，可行使抗辩权暂时拒绝相对方的请求。一旦相对方已为对待给付并提出给付请求时，则一方无同时履行抗辩权，相对方的请求立即发生效力。先履行抗辩权也是一时抗辩权。在先履行一方未予给付时，却要求后履行一方进行给付，后履行方就可以行使先履行抗辩权，暂时地阻止先履行一方的请求。但如果先履行一方进行了给付，后履行一方的先履行抗辩权即消灭。不安抗辩权也属于一时抗辩权，有先为给付义务的一方因他方当事人的财产显形减少而有难为对待给付之情形时，在他方未对待给付或提供适当担保前，可行使不安抗辩权，暂时拒绝他方的请求。一旦他方已

33、为对待给付或提供担保，则有先为给付义务的一方的不安抗辩权立即消灭，他方的请求权立即发生效力。再如先诉抗辩权，一般保证人可以在主债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，行使抗辩权拒绝主债权人的请求。一旦主债权人已就主债务人的财产强制执行而无效果，则先诉抗辩权立即消灭，请求权发生效力。法定抗辩权和约定抗辩权依据抗辩产生的根据的不同，可以将抗辩权分为法定抗辩权和约定抗辩权。法定抗辩权是指法律明确规定的一方当事人享有的对抗他方请求权的抗辩权。如同时履行抗辩权（合同法第66条）、先履行抗辩权（合同法第67条）、不安抗辩权（合同法第68条）、一般保证人的先诉抗辩权（担保法第17条）、时效完成抗辩权（台

34、湾地区民法典第144条）等。约定抗辩权是指当事人之间基于契约自由原则而约定的对抗请求权的抗辩权。抗辩权依法律规定而产生，没有任何疑问。值得研究的是，抗辩权是否可以依当事人之间约定而产生。笔者认为，只要当事人不违反法律的强制性规定和禁止性规定，基于契约自由原则，当事人之间可以约定抗辩权。如甲与乙在无偿委托合同中约定，如果委托人甲不向受托人乙提供处理委托事务的必要经费时，乙有权拒绝甲的完成委托事务的请求。这一约定，无疑应被允许。4形成权（1）形成权的概念形成权是指依权利人单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。如追认权、撤销权、抵销权等。（2）形成权的分类财产法上的形成权和身份法上的

35、形成权A财产法上的形成权a债法上的形成权（a）效力待定合同的追认权，包括法定代理人对限制民事行为能力人的行为的追认和被代理人对无权代理人的行为的追认。合同法第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”合同法第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行

36、为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”（b）可撤销合同的撤销权。合同法第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”（c）选择之债债务人享有的选择权。在“三包”（包换、包修、包退）中，商家选择了包换，只要所换产品没有问题，就意味着债履行了。（d）法定抵销权。合同法第 9

37、9 条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。”（e）债务免除权。（f）合同解除权及其他法定解除权与约定解除权。合同法第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未 履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实 现合同

38、目的；（五）法律规定的其他情形。”（g）试用买卖合同买受人的认可权。合同法第171条：“使用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”（h）间接代理第三人的选择权。合同法第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择

39、受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”b物权法上的形成权（a）典物回赎权。回赎权是指出典人在典期届满时享有的要求偿付原典价并支付其他合理的费用和利息，赎回原典物的权利。（b）共有物分割请求权。物权法第99条：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的

40、基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”该条名为请求权，实为形成权。（c）按份共有人的优先购买权。物权法第101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”B身份法上的形成权a继承法上的形成权遗嘱撤销权。继承法第20条：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”继承权抛弃。继承法第25条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”受遗赠权抛弃。继承法第25条：“受遗赠人应当在知道受遗赠后

41、两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”遗产分割请求权。b婚姻法上的形成权（a）可撤销婚姻中受胁迫人的撤销权。婚姻法第11条：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自回复人身自由之日起一年内提出。”（b）离婚请求权。婚姻法第32条：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情却已破裂，调解无效，应准予离婚。 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重

42、婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待，遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”（c）收养关系解除权。收养法第26条规定，“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。”第27条：“养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。”解除收养关系有两种方式，协议解除和诉讼解除

43、。诉讼解除的就属于形成权。法定形成权与约定形成权法定形成权是指法律规定的当事人享有的形成权。大多数形成权为法定形成权。约定形成权是指法律未明确规定，但当事人可以约定的未被法律加以排除的形成权。合同法第93条第2款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”通过诉讼行使的形成权与非通过诉讼行使的形成权A非通过诉讼行使的形成权，即单纯形成权，是指无需通过诉讼即可行使的形成权。绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（合同法第4748条、第51条、第96条、第186条、第192条）。B通过诉讼行使的形成权，即形成诉权或间接形成权，是指权利人必须经过法院、仲裁机构

44、或其他公权力机关的确认才能发生法律关系变动的法律效果的形成权。如可撤销合同撤销权（合同法第55条）、债权人撤销权（合同法第75条）、可撤销婚姻撤销权（婚姻法第11条）。此种行使方式是形成权的例外形式，强调通过诉讼渠道，是因为：第一，当事人行使形成权对第三人意义重大；第二，为了避免发生纠纷。如可撤销合同中的撤销权、可撤销婚姻中的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权。婚姻法第11条：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”合同法解释（二）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对

45、于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（3）形成权的特点形成权无对应的义务。对于形成权，无论是该权利之享有，还是该权利之行使，均无需相对人的配合。形成权依照法律规定或当事人之约定而产生，当符合法定或约定的条件时，权利人便当然享有该权利，其依据在于法律的明确规定和当事人意思自治的结果。而形成权的行使，依其性质，仅须由权利人一方之意思表示既可使特定的法律关系发生变动，无需相对人的意思或行为的介入，即形成权之行使并不需要相对人的配合。因此，形成权无与之对应的义务。形成权具有从属性。形成权须

46、依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权或解除权不得与合同相分离而转让。行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为。形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出。但效力待定合同中相对人的催告权（合同法第47、48条），不是形成权。因为催告不会直接引起权利的变动。（4）形成权的行使形成权必须在除斥期间内行使。除斥期间届满，形成权消灭。形成权的行使不以相对人的同意为要件，仅仅取决于权利人的单方意志，所以必须对其行使期间作出严格限定。这一期间就是除斥期间，由法律来规定。依此期间，权利人逾期不行使将导致形成权本身的消灭。期间的长短如法律没有

47、明确规定，则依当事人的约定期间；无约定，应在合理期间内行使，否则权利即告消灭。如合同法第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。形成权的生效不以相对人的同意为要件，但后者可以有权提出异议。该异议也必须在法定、约定的期间提出，否则不受支持。合同法解释（二）第24条：“当事人对合同法第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出

48、异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”形成权的行使原则上不得附条件或期限。合同法第99条第2款的规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除。”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。形成权的行使方式包括明示（书面通知或

49、者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。形成权一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故可以撤回。（三）绝对权和相对权依民事权利的效力范围不同，可以将民事权利分为绝对权与相对权。1绝对权（1）绝对权的概念绝对权是指权利人享有的无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权、继承权等属于绝对权。（2）绝对权的法律特征义务主体的不特定性。绝对权的义务主体泛指权利主体以外的不特定多数人，他们均负有不妨害权利人实现其权利的义务。因此又称对世权。实现权利的方式的直接性。权利人自己可以直接实

50、现其权利，无须义务人的积极配合，只需他们消极的不作为。2相对权（1）相对权的概念相对权是指权利人享有的需要通过义务人实施一定的行为才能实现，并可以对抗特定义务人的权利。（2）相对权的法律特征义务主体的特定性。义务人为特定的人。因此，相对权又被称为对人权。债权是最典型的对人权。债务合同只对债权人和债务人有约束力，对于第三人没有约束力。实现权利的依赖性。权利人必须通过特定义务人的积极行为即履行义务的行为才能实现其权利。3两者的区别（1）义务人是否特定。绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。（2）权利义务是否对应。绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此

51、而享有权利；在相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。（3）效力范围不同。绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。（4）是否具有公示性。绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。（5）救济方法不同。绝对权受到侵害，其救济方法首选恢复原状，其次是赔偿损失；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。（四）主权利和从权利根据权利是否能独立存在，可以将民事权利分为主权利和从权利。1主权利主

52、权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利。如债权是主权利，能够独立存在。2从权利从权利是以主权利的存在为前提的权利。民法上的从权利主要有抵押权、质权、留置权等担保物权，地役权也是从权利。3区分的意义（1）权利能否独立存在。主权利能否独立存在，从权利随主权利的存在而存在，随主权利的转移而转移，随主权利的消灭而消灭。（2）权利能否独立转让。主权利可以独立转让。而从权利不能独立转让，要随着主权利一并转让。（五）原权利与救济权利根据权利是否具有原生性，可以将民事权利分为原权利和救济权利。1原权利原权利是民事法律关系中存在的权利，即法律规定或者当事人约定的通常权利。甲对东方红大道88号房屋的所有权

53、就是原权利。2救济权利救济权利是基于原权利而派生的、当事人享有的在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权利是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。如甲位于东方红大道88号房屋被乙侵占，甲要求乙返还房屋的权利就是救济权利。（六）专属权与非专属权根据权利能否转移，可以将民事权利分为专属权和非专属权。1专属权专属权是指专属于权利人本身，不得移转于他人的权利。如人格权、身份权就是专属权，该种权利与特定的主体不能分离，即不得转让、继承等。2非专属权非专属权是指权利人可以转让，也可依继承程序移转的权利。非专属权可以让与、抛弃和继承。一般财产权（如物权、债权、无体财产权等）多

54、属非专属权。但依宪法的规定，矿藏、水流、森林、山岭等自然资源以及城市的土地的所有权归国家，为专属权。（七）既得权与期待权根据权利的实现要件是否完全齐备，可以将民事权利分为既得权和期待权。1既得权既得权是指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。2期待权期待权是指尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。【能力测试】1下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？（ ）A抵销权是一种形成权 B知识

55、产权是一种支配权C债权请求权不具有排他性 D支配权不存在对应义务【答案】D2关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（ ）A甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性 B丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性 C债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制【答案】ABCD3关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（ ）A抵销权属抗辩权 B权利的行使不都是事实行为 C支配权的客体只能是物D请求权基于基础权利

56、受侵害而发生【答案】B4甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关，拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（ ）A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D乙拒绝赔偿是行使抗辩权【答案】C5在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（ ） A.被代理人对越权代理进行追认B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示【答案】ACD6下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？（ ）A形成权只能通过明示

57、方式行使B效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C债权人撤销权属形成权D形成权不受诉讼时效期间的限制【答案】BD7甲与乙签订了一份钢材买卖合同，甲为卖方，乙为买方。双方合同约定甲供应的钢材经验收合格时乙立即向甲付款，甲如期供应了钢材，乙验收发现含硫量、含碳量严重超标，甲要求乙按时付款，遭乙拒绝，为此发生纠纷。对此乙可以行使下列哪些权利（ ）A合同解除权 B先履行抗辩权 C违约责任请求权 D侵权责任请求权【答案及解析】ABC，在本例中甲的行为属于根本违约行为，乙依据合同法第94条享有合同解除权；依据合同法第107条乙享有违约责任请求权；依据合同法第67条乙享有先履行抗辩权。上述三种权利是属于三种不同性质的权利，解决三个不同的问题。违约责任请求权属于请求权，解决弥补损失的问题；合同解除权属于形成权，解决终止合同关系的问题；先履行抗辩权属于抗辩权，解决预防损失的问题。上述三种