行政处罚的明确性原则研究

1、行政处罚的明确性原则研究中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1672 4496 (2014) 0210306 内容提要 行政处罚的明确性原则是处罚法定原则的重 要内容之一，对于行政处罚相对人的权利保障具有重大意 义。近年来，我国行政处罚规范的不断完善，为相应的行政 主体提供了强有力的执法依据。但基于立法技术的局限，行 政处罚规范中尚存空白要件、不确定法律概念或概括条款， 他们的存在有自身的必要性，却对处罚规范的明确性造成了 一定的冲击。处罚规范的彻底明确是无法实现的，必须采取 相应的手段来保证和提高其明确性。 关键词 行政处罚；明确性；空白要件；不确定法律概 念近年来，随着我国法治进程

2、的不断推进，我国的法律体 系得到了很大的完善。但是法治国家的建设，并不是单纯地 依靠法律制度的构建，在一定程度上还要依赖法律规范自身 的明确性。法律规范的明确性，关乎法律实施过程中的操作 性，关乎社会秩序的良好运行，同时也在一定程度上关乎相 关主体的行为预测性。但是，在立法活动中，基于立法技术 的局限，法律规范往往会存在一定的模糊性。另外，行政处 罚往往涉及对公民自由权利的干预，因此，我们有必要对行 政处罚的明确性原则进行界定，并通过对行政处罚规范的明 确性进行多维分析，以期寻得对行政处罚规范明确性完善之 路径。一、行政处罚明确性原则的基本认识行政处罚是指具有法定权限的行政主体，对违反行政法

3、规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。这种 制裁的实现往往是以限制或剥夺相对人的某些人身权利、财 产权利或者某种义务为代价的。 1 根据依法治国原则的要 求，行政处罚必须有明确的法律上的根据，缺乏法律规定， 不得处罚人民。另若依内容不明确的法律，作为处罚相对人 的依据，则有违于法律保留的实质内涵。明确性的要求是伴 随着成文法的产生而产生的，是在克服极权国家或警察国家 弊端的过程中逐渐确立的，并日益成为建立实质法治国家的 重要内涵。何谓明确？即明白、确定之意，英语中的clear、definite 和德文中的 Klarheit 、Bestimmtheit 即表达此意。 2 具体到行 政处

4、罚活动中，明确性的要求，不仅针对处罚法律的构成要 件，同时也针对处罚的法律效果，亦即有关处罚的种类和幅 度，另外还包括法规规定的明确性。如果法律仅规定有违反 行政管理秩序的行为，应该予以处罚，而没有规定科处的种 类和幅度，那么就违反了处罚明确性的要求，应该属于无效 的行为。当然，行政处罚的明确性要求，并不意味着法律条 文具体详尽。立法者在制定行政处罚规范时，基于对所要规 范生活事实的复杂性和个案公平正义的考量，可以在立法中 适当运用空白要件、不确定法律概念或概括条款而为相应之 规定。据此，我们认为行政处罚的明确性原则应包括以下内涵： 1.应受处罚的行为应由法律加以明确的规定，具有可预 见性；

5、2.应受处罚行为的具体构成要件应由法律予以明确， 具有可度量性； 3.行政处罚的法律规范自身应该是明确的， 具有可信赖性。行政处罚的明确性原则以处罚法定原则为基础。明确性 对处罚法定原则至关重要，以至于有学者直接将“处罚法定 原则”表述为“明确性原则” 。3 我国行政处罚法第 3 条第 1 款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩 序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或 者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 ”这 是处罚法定原则在我国法律上的严格界定。简单说来，处罚 法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚。 此与刑罚的处罚采取罪刑法定主义相类似，均为

6、法律保留原 则的表现。行政处罚的明确性原则之所以备受重视，是因为其本身 涵括对某些基本价值的追求。首先，行政处罚的明确性原则 涵括对自由价值的追求。行政处罚的明确性，能够使相关主 体预见其行为是否是违反行政管理秩序以及是否要受到相 应的处罚，从而可以保证他们的活动自由。其次，行政处罚 的明确性原则涵括对秩序价值的追求。行政处罚的适用对象 主要是公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。 它通过相应的威慑和制裁，可以恢复和保护一定的社会秩 序。再次，行政处罚的明确性原则涵括对公正价值的追求。 行政处罚的明确性可以为处罚权的正确行使提供正当性的 基础，避免越权、滥权，从而保证社会公平正义的实现

7、。二、行政处罚规范明确性的多维分析在立法活动中，基于立法技术的局限，行政处罚规范中 尚存空白要件、不确定法律概念或概括条款。他们的存在有 自身的必要性，对他们的合理适用，不仅能够提高规范的科 学性，还可以提高规范的可操作性，从而保证公平正义的实现。但是他们的存在是否与行政处罚的明确性相悖，则有待 于进一步的考量。（一）空白要件与明确性。一般情况下，立法者会在法 律规范中将违法行为的基本特征予以详细明确的表述，包括 具体的违法行为类型、损害结果等各个方面。但在特殊的情 况之下，也会以“违反国家规定” 、“规定”等方式来予以表 述。对于这种情形，我们一般会将其称为空白构成要件。而 且这种情形的实现

8、主要是依靠相应的授权来实现的。例如 中华人民共和国治安管理处罚法第 59 条规定：“有下列 行为之一的，处五百元以上一千元以下罚款；情节严重的， 处五日以上十日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚 款：（二）违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、 矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的” 此条第二款中的 “违反国家规定” 就是典型的空白要件。 “空 白构成要件往往只规定处罚种类或部分构成要件及法定处 罚范围，而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托 给其他规范，如行政规则。 ” 4 与完整的处罚规范相比，空 白要件规范最突出的特点表现为其存在较大的规范弹性，其 构成要件的完备明

9、确需要援引具体的相关的规范内容进行 判断，如此方能在具体个案中实现构成要件的明确性。空白构成要件尽管在形式上与严格法治主义似有冲突， 但它实际上却是在自由法治国向社会法治国转变的环境下 应运而生的。 5 在自由法治国的背景下，国家往往更加注重 对人身自由和财产权利的保障，使国家的行政活动成为一种 只专注于法律形式，却内容空洞的“高权行政” 。6 在这种 背景下，国家若干涉公民之权利，必须要征得人民的同意， 并且要有严格的法律依据。据此我们认为，如果处罚规范中 没有明确的规定处罚构成要件，那么就不得对公民加以处 罚。所以从这种法规范教义学的层面上来讲，空白要件的存 在根基是不稳定的。然而社会法治

10、国往往不拘泥于法律形 式，而是更加注重社会福祉的实现。 “行政主体的法律形式 和国家的目的有极密切的关系。 ”7 另外，由于社会生活关 系具有极其复杂性，法律亦不可能穷尽的明确的规定一切事 项。因此，社会法治国更加注重实质法治或实质性的内容而 非法律形式。所以，只要相应的处罚规范在实质上具有明确 性，那么得以此为处罚依据。据此，空白要件的存在具有一 定的正当基础。我国现阶段，实际上兼具 19 世纪自由法治国家和 20 世 纪社会福利国家的双重性格。 8 “空白构成要件的产生是时 代环境转变的产物，是为了顺应从自由法治国到社会法治 国、形式法治到实质法治的趋势而在立法活动中做出的理性 的选择，并

11、不是立法者的任意活动。 ”9 所以，空白构成要 件在我国具有其存在的正当性基础。但是，我们依然有必要 采取相应的手段来保证和提高其明确性。（二）不确定法律概念、概括条款与明确性。不确定法 律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包 含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念 外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦 有见于法规之法律效果层面。 10 它必须将个案的具体事实 适用于自身，方可将其内涵具体化，在此之前，该法律概念 也是不明确的。概括条款是与不确定法律概念相关联的范畴，是指 立法者在立法时，尽可能依列举原则为规范，仍留有某些暂 时无法解决的漏洞问题，为解

12、决立法不足的缺陷而辅以不确 定法律概念为构成要件的法律条款。例如中华人民共和国 治安管理处罚法第 26 条规定了对寻衅滋事行为的定性， 该条前 3 项内容采用了列举方法具体列明了寻衅滋事行为的 表现形式，其中第（ 4）项规定“其他寻衅滋事行为” 。在该 款中“其他行为”就是一个典型的概况条款。不确定法律概念、概况条款在行政处罚规范中的存在是 必要的。不确定法律概念，尤其是概况条款，其主要机能在 于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁 中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。 11 在立法活动中，基于人类语言的局限性，人民往往不能用有 限的言语表达无限的范围。另外，经济社会

13、的迅速发展导致 了行政处罚范围的日渐扩大，但是人民的认识能力往往是有 限的，有时还会受到时间和空间的限制，因此不能穷尽的列 举所有的违法行为。据此，不确定法律概念或概括条款的存 在，可以保证立法者借助抽象性的法律语言，来取代详细的 构成要件，在一定程度上可以给予行政处罚主体一定的“判 断余地”空间，在合乎立法目的之情形下，得以在法律上找 到正当的处罚依据。但是我们也应该看到，对他们的适用在 一定程度上也为法律运行中的恣意提供了空间，对社会公平 正义和人民权益的保障造成了巨大的压力。因此，不确定概 念或概括条款的存在应该最大程度上符合明确性的要求，以 减少执法主体在执法活动中和司法主体在司法活动

14、中的困 惑，同样也可以保证公众的活动自由。三、行政处罚规范明确性的完善路径对于空白要件，因为它往往要参照其他规范，所以只要 参照规范是明确的，则应认定其不违反明确性。另外，对于 不确定法律概念或概括条款，往往给予行政主体一定的“判 断余地”，我们可以通过适当定义、合理解释等手段来保证 和提高其明确性。（一）提高空白要件参照规范的明确性。空白要件所在 的处罚规范往往是通过授权的方式来确定其参照规范。如果 有明确的授权，处罚规范则可以出于法规命令或自治规章。该参照规范又可称为被授权规范。行政处罚的明确性，不仅 仅要求处罚规范明确，同时还要求被授权规范本身要明确。12 为了保证空白要件的明确性，被参

15、照规范应当具有以下 属性： 1参照规范与处罚规范之间在内容上不可相互矛盾， 应该协调衔接。对于参照规范中规定的某种应该受处罚的行 为，行政处罚法中并无处罚种类和空白要件与之相对应，应 当认定其为无效。 2参照规范的内容应当具有妥当性，这 些规范的创设不能随心所欲，创设机关应对各种行政法益、 社会关系做出适当的安排，不得越权、滥权而将合法的行为 认定为违反行政管理秩序的行为。 3.参照规范的内容应当清 晰明白，即应该对允许何种行为、禁止何种行为做出全面的 完整的规定，对于哪些具体行为属于违法行为，应该加以明 确具体的类型化表述，且条文和概念之间不得出现交叉重 叠、漏洞空白和相互矛盾之处，使一般民

16、众能够判断某一具 体行为的性质并预测将可能产生的结果。（二）提高不确定法律概念、概括条款的明确性。1.在立法活动中，进行适当的定义。定义是在立法活动中经常运 用到的一项立法技术。为了实现对相关概念的准确适用，就 必须对这些概念进行严格界定。当然，在立法活动中由于词 语的多义性，对概念的准确定义是很难做到的事情。但是概 念的明确对于法律的实施意义重大， “概念是解决法律问题 所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我 们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无 法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的 方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念， 那么整个

17、法律大厦就将化为灰烬。 ”13 据此，我们应该在立 法活动中对不确定法律概念进行适当定义，以提高它的明确 性和可操作性。2.在执法活动中， 通过法定的形式进行合理的事前解释。 在立法活动中，不确定法律概念或概况条款的适用会给处罚 规范带来一定的模糊性，我们可以结合立法者的意图和相应 的社会因素对其进行合理的法律解释。当然这种法律解释应 当是事前的解释，而且还必须产生于具体的执法活动之中。 另外，根据处罚法定原则的要求，行政处罚活动中的“法律 依据”只能是法律、法规及规章。因此，这种解释还应该严 格的遵循处罚法定原则，不得以发布规范性文件的形式而为 之。3.在司法活动中，对“判断余地”进行适当的

18、限制。不 确定法律概念跟行政裁量权一样，往往都存在一定的“判断 余地”。裁量的客体是法律后果（ “法律后果裁量” 、“行为裁 量”），而不确定法律概念的客体是法定的事实要件。 14 既 然存在行政处罚主体自主判断的空间，那么就很容易出现乱 权、滥权的行为，为了避免这种情形的出现，我们应该对不 确定法律概念进行适当的限制，以避免行政处罚权的任意行 使。我们同时还应该将不确定法律概念的适用纳入司法审查 的范围之内，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的 情形进行审查。例如在我国台湾地区，不受司法审查的行政 机关的“判断余地”主要存在于以下 6 种情形：一是不可替 代的决定。主要包括考试决定、学生

19、学业评量以及“公务员 法”上的判断； 二是由独立的专家及委员会做出的评价决定； 三是预测决定；四是计划的决定；五是高度专业技术性及政 策性之决定； 六是涉及地方自治事项之不确定法律概念。 15 除上述情形之外，行政机关对不确定法律概念的适用均需接 受司法机关的审查。综上所述，行政处罚的明确性原则是处罚法定原则的派 生原则，是保障行政处罚活动正当性与合法性的重要灵魂。 不断提高行政处罚规范的明确性是实现相关行政主体严格 公正执法的重要保证，也是建设社会主义法治国家的必然要 求。因此，我们应该努力提高行政处罚规范的明确性，使其 具有可预测性、可度量性和可信赖性，以切实保障公民的活 动自由。参考文献1 周佑勇 .行政法原论 M. 北京市：中国方正出版社， 2005：298-