企业兼并与收购的认识2

1、公司、企业兼并中的法律问题近年来，大规模的企业兼并成为我国的经济领域中特不令 人瞩目的现象。私营企业、外资企业对国有企业、集体企业的 合并与收购，正极大地改变着我国经济体制中的产权结构。由 于我国产权交易市场尚不成熟，企业兼并立法条文笼统，可操 作性差，法规之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的协调 和衔接，更加上实务操作中的违规与随意，在法律上带来了许 多问题，也引发了许多诉讼。从近年来法院审理的与此相关的 案件情况看，要紧有外部和内部两方面的问题，外部问题是企 业兼并过程中的债权人利益的爱护问题，内部问题是兼并方与 被兼并方的利益冲突问题。本文将对上述两个方面的问题作审 判实务上的探讨，这

2、种探讨除涉及公司法领域外，也更多地联 系到国有、集体企业产权制度改革过程中的法律问题。一、关于企业兼并概念的分析通常，我们把在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降 低重置成本、产生规模效应等动机，所采取各种方法进行产权 交易和资产重组，以达到完全操纵对方的目的，这些产权交易 和资产重组的各种各样的方法，统称为“兼并”。但兼并究竟 是不是一个法律概念，一直是有争议的问题。我们往往在两种 意义上使用这一概念。在某些情况下，我们所称的兼并，是指 两个或两个以上的企业，按照某种条件组成一个企业的产权交 易行为，其内涵与外延等同于民法通则第四十四条、公司法第 一百八十四条、合同法第九十条所规定的“合并”

3、。在另一些 情况下，兼并除了包括“合并”外，还包括“收购”行为，即 一企业以某种条件取得另一企业的大部分或全部产权，从而居 于操纵地位的交易行为（在一定情况下，收购可能演化为合 并）。1 9 8 9年国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资 产治理局公布的关于企业兼并的暂行方法（以下简称暂 行方法）给兼并下的定义是：“本方法所称企业兼并，是指 一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改 变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合 并，不属本方法规范。”1 9 9 6年财政部颁布的企业兼 并有关财务问题的规定对此进行了修正，认为兼并是指“一 个企业通过购买等有偿方式取得其

4、他企业的产权，使其丧失法 人资格或尽管保留法人资格但改变投资主体的一种行为。”九十年代以来，随着企业产权制度改革的深入推进和公司 法的实施，出现了多种兼并形式，尽管其中一些形式差不多与暂行方法规定的汲取股份式、购买资产式、承担债务式、 控股式四种形式不完全相符，然而总体上仍未超出这些形式， 而且暂行方法中所规定的四种兼并方式，实际上仅是给出 了兼并的四种操作方法，而不是其法律定义。通过以上分析能够看出，从严格的法律意义上讲，兼并并 不是一个具有严密逻辑的法律概念。因此，试图给出一个适用 于所有兼并形式的案件的推断标准是不可能的。审判实践中， 解决与企业兼并相关案件审理中的问题的要紧思路是，对各

5、种 兼并形式的法律含义和在法律体系中的地位进行区分和界定， 确定在各种兼并形式中兼并当事人的权利义务以及兼并各方外 部的债权人的相对人问题。甄不的标准是，通过对兼并的表现 形态的分析，将其界定为“合并”依旧“收购”。理解合并的法律特征，离不开现行法律规定。合并一词出 现在民法通则、合同法、公司法中，但前两者没有对其内涵加以解释，目前只有公司法的规定较为详细。依照公司法第一百 八十二条、一百八十四条规定的内容，能够认为合并具有以下 法律特征：（1）合并是两个或两个以上的企业依照法律规定 和合同约定而归并于一个企业的行为，被合并企业的法人资格 必定消灭；（2）合并前企业的权利义务由合并后的企业全部

6、 地、概括地继受，这种继受是法定继受，不因合并当事人之间 的约定而改变；（3）合同是合并各方当事人之间的合同行 为，合并方合并对方时必定要支付某种形式的对价（也存在专 门情况下的例外），对价的表现形式或者是以现金补偿被合并 方的投资者，或者是以自己因合并而增加的资本向被兼并方的 投资者交付股权，使其成为合并后企业的股东。一个存在争议的问题是，合并前公司的股东自然成为合并 后公司的股东，是否是合并的差不多特征？笔者认为，第一， 目前我国的公司法并没有对此作出强制性的要求。第二，一个 企业与另一企业合为一体需要支付的对价的表现形式是多种多 样的，以其他形式支付对价并不阻碍上述三个合并的本质特 征。

7、第三，合并前公司的股东自然成为合并后公司的股东仅是 “汲取股份式”兼并的典型特征，除此之外，还可能出现其他 形式的合并。收购，顾名思义是一种买卖行为。在公司法与证券法中有 着特定含义，仅指受让公司通过购买出让公司一定数额的股 权，从而实际操纵出让公司的行为，在法律上表现为股权转让 行为，然而我国的企业兼并与被兼并的主体要紧是国有和集体 企业，专门多企业还没有进行公司改组，这种情况下收购的标 的还专门难讲是“股权”，我们通常称之为“企业产权”，确 切地讲，这并不是严格意义上的法律概念。为了表述方便，本 文使用这一概念，相信可不能产生歧义。收购（股权转让、企 业产权买卖）的特征是：（1）股权转让、

8、企业产权买卖发生 于兼并企业与被兼并企业的股东或开办单位（主管部门）之 间；（2）在大部分情况下，股权转让、企业产权买卖不改变 被兼并企业的独立法人地位，因此被兼并企业的债务我们一般 认为仍由其自行承担（存在几种例外情况）。合并与收购两者之间在一定情况下会出现交叉重合。如， 依公司法设立的公司之间的股份收购行为，在达到收购全部股 权的情况下，将导致合并。购买净资产式兼并与控股式兼并也 存在概念交叉的可能性。二、企业兼并中的债务承担问题被兼并企业的债权人作为原告、要求追索债权的诉讼，是 与企业兼并相关的案件的要紧类型。其中较为突出的确实是 “遗漏债务”问题。解决企业兼并中的债务承担问题的差不多 思路是，由于各种不同类型的兼并形式在法律上的定位或为合 并，或为收购，而合并与收购在法律上的最为重大的区不之一 是，前者由于被兼并企业的法人资格因兼并而消灭，其债务依 法律规定被合并者所概括承受，后者在大部分情况下由于被兼并企业保持了法人地位的同一与连续而自行承担原来的债务 因此必须透过纷繁复杂、名目众多的兼并形式给我们造成的困 惑与障碍，分清哪些兼并形式构成了“合并”，哪些兼并形式 没有构成“合并”而是构成了“股权转让”或“企业产权买 卖”，以此作为确定债务（特不是遗漏债务）承担主体的分界 线。（一）实践中常见的几类兼并形式的性质分析。1、汲取股份式兼并，即被兼并企业的所有者将被