八项新的合同管理制度

1、八项新的合同管理制度这八项新的合同管理制度是指:第一，2013版施工合同第2.5 、3.7 款确定承发包的双方互为担保制度；第二，2013版施工合同第11.1款确定价格市场波动的 情势变更 调价制度；第三，2013施工合同版第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；第四 ，2013版施工合同第 13.2和 15.2 款规定物权证书移交制度；第五， 2013版施工合同第 15.2款规定保修金返还的 缺陷责任定 期制度；第六， 2013版施工合同第18 条确定风险防范的工程系列保险制度；第七， 2013版施工合同第19.1和 19.3 款规定的索赔过期作废制度；第八， 2013版施工合同第20.3

2、款规定前置程序的争议过程评审制度。重视十二个疑难复杂法律问题以下十二个问题都需要我们认真学习，深入研究，及时采取应对措施。（一）协议书第 7 条承诺规定三项中前两项主要针对承、发包方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列措施；承诺要求不签订黑白合同，则是新版示范文本要求承发、包双方所作的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。（二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。国务院建设工程质量管理条例第78 条规定：本条例所称违法分包，是指下列

3、行为：（一） 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二） 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三） 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四） 分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”（三） 发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保

4、措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。（四） 落实体现情势变更原则的新规定，要求固定价格合同遇市场波动应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。2013 版施工合同第 11 条 价格调整”第 1 款市场价格波动引起的调整”规定：除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”。条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是 2013 版施工合同区别于 1999 版施工合同的一个重要的改变固定价格合同遇到市场材

5、料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？是司法实践中又一个突出的疑难复杂的法律问题，其原因是我国法律、法规对此都没有规定。而司法实践中此类案件的不断出现，迫使最高人民法院不得不做出相应的司法解释。40 号文件第 26 条确立了情势变更原则”该条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”按照该条规定，在施工合同签订之后的合同履行过程中，

6、如果人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现 情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。但一 方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解 除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面；另一方面，即便当事人请求法院变更或者解除合同，法院也需要根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。针对施工合同履行过程中经常出现市场价格波动，由于施工

7、合同履行时间较长，因市场价格波动造成承包人施工成本的增加或减少，影响到合同当事人的合法权益。为避免合同当事人在出现市场价格波动时就合同价格调整问题产生争议，2013 版施工合同通用条款第 11 条第 1 款明确规定了因市场价格波动引起的合同价格变化应当调整，并明确了调整的条件与前提，1999 版施工合同相比，本条款为新增条款。市场因素变化时，尤其是生产要素的价格变动客观上引起施工成本的增减变动，对于承包人来说，将面临如何主张合同价格调整；对于发包人来说，则面临是否必须进行合同价格调整或如何进行合同价格调整的问题，无论如何都将对合同当事人的权利义务产生重大影响，处理不当，势必引起合同当事人的争议

8、和纠纷。因此， 2013 版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务， 也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。（五）针对建筑市场发包人违约拖欠支付工程款的老大难问题，2013 版施工合同对发包人应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定制度保证。（六） 建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，2013 版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出

9、明确的具体约定。建设工程合同是特殊的不动产加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。 2008 年 5 月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款，借鉴菲迪克合同的经验，在国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书，这两项证书制度也为2013 版施工合同所采纳。20131323定： 竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14 天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15 天起视为已颁发工程接收证书”第15 条缺陷责任与保修”第2 款 缺陷责任期”第4 目规定 :除专用合同条款另有约定外，承包人应于

10、缺陷责任期届满后7 天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14 天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14 天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包人发出工程接收证书”表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有权，转移占有的同时风险责任也已经转移；发包人发出缺陷责任期届满证书”表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。设定这两项国际上通用的不动

11、产物权证书制度，有利于用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接收时间等争议。（七） 司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。要确保工程质量合格 ，必须首先确保隐蔽工程的质量合格。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程发生重大安全、质量事故的根本原因。隐蔽工程是指地基、结构、电

12、气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。经覆盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽，其隐蔽的特性使其成为承包人偷工减料的最有利的部位，故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。承发包双方都要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。 2013 版施工合同第 12 条第 2 款规定了如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收，因此，尤其是要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满符合相应条件发包人即释放保修金。工

13、程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金，是国际承包工程的惯例，菲迪克合同规定的缺陷责任期为1 年。 2008 年 5 月施行的发改委等九部委共同颁发的通用合同条款，首先对质量缺陷责任期作了规定，2013 版施工合同也作了相应规定，2013 版施工合同示范文本第15 条缺陷责任与保修”分别对工程的保修责任以及缺陷责任期作了明确的规定。根据建筑法第62 条的规定，国务院的建设工程质量管理条例第40 条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，工程的不同部位的保修期限分别为不少于 2 年、 5 年和设计年限。工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的建设工程质量保证金管理暂行办法规定，缺陷责任期

14、分别为6个月、12个 月和 24 个月。缺陷责任期在保修期限内，是预留保修金的保修期，与法律规定的工程不同部位的保修年限两者并不矛盾。承发包双方都要对此加强学习、研究，在招、投标文件和合同起草中，结合项目实际情况，分别设定特定项目的工程保修期限和质量缺陷责任期，以妥善解决工程保修年限内的维修和保修金预留时间不合理的市场操作问题。（九） 2013 版施工合同对工程一系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后建筑法的明确规定。2013 版施工合同通用条款第6 条 安全文明施工与环境保护”，除第1 款安 全文明施工”外，增加第2 款

15、 职业健康”；第 18 条 工程保险”的第2 款 工伤保 险”规定发包人和承包人都应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”。这是根据全国人大修改后的建筑法第42 条 的规定新增的工程保险的险种。在此后的司法实践中，施工现场发生安全事故，如施工企业未为现场施工人员购买工伤保险，一旦发生安全事故，未为员工购买工伤保险的企业将承担相应的责任。（十）针对索赔过期作废的新的合同管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔建立全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。2013 版施工合同第 10 条变更”第 6

16、 款 变更引起的工期调整”规定；因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。针对 1999 版施工合同承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013 版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，在第19 条 索赔”的第 1 款 承包人的索赔”和第 3 款发包人的索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28 天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。此项制度是对1999 版施工合同的索赔制度的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。（十一）承发包企业都应

17、建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。虽然我国法律、法规对工程签证和索赔无涉，但司法解释对工程签证、索赔作了明确的规定。司法解释第19 条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能 提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。这是有执法效力的司法解释首次做出的对工程签证和索赔的明确规定。为适应 2013 版施工合同的索赔过期作废的新制度和司法解释的相关规定，承发包企业都应针对企

18、业管理的落后实际情况，建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。当事人在执行索赔过期作废制度建立新的管理办法时要注意的问题有：1?提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2. 建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3?明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4. 严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。5?司法解释第6 条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。6. 加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第 19 条要求搜集其他证据的方法和注意事项。8. 承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理， 要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成