读《版权法上的公共领域研究》

1、读版权法上的公共领域研究版权法上的公共领域研究是西南政法大学黄汇老师的作品， 于2014年9月在法律出版社出版。黄老师的该作品是版权公有领域 研究屮的典型代表，主要论述了版权与共有领域的关系，以及在版权 扩张的背景下如何重构公有领域，最终完善版权制度。本文以读书笔 记的形式逐渐展开，分为以下五个部分，第一部分是版权法上公有 领域研究的核心内容的梳理，第二部分是版权的理性基础，第三部 分是版权的扩张，第四部分是公有领域的使命，第五部分是结语。一、版权法上公共领域研究的核心内容梳理公有领域既是作品的开端也是版权法的皈依，离开共有领域，人 类根木无法容忍版权制度的存在。那么究竟何谓版权法上的公有领

2、域？在作者看来，公有领域是制度，是理论倾向和思维方法，是为保 证作者得以有效运用创作素材从而使版权的其余部分得以有效运转 的工具。它具有主体性、不可逆转性、开放性、交互性和程序性等特 点。在前版权时代，公有领域哺育了作品，推动了作品的创作，而在 版权时代，公有领域与版权同吋存在，只有承认公有领域这一前提， 版权的正当性才能被立正。公有领域有其自然合理性、经济合理性、 宪政合理性。口然合理性，也就是洛克劳动理论中给他人留下足够好 的东西；经济合理性，即从经济学上分析，版权的客体是信息，具有 可复制性，不可磨损性，因此呈现经济效益递增规律；宪政合理性， 即在现代法治吋代，版权公有领域是言论自由信息

3、自由的重要保障， 促进了民主和法治的进程。任何作者的创作行为都要站在前人的作品基础之上，每一个作者 的每一个创作行为都是人类创作链条中的一环，这一环往前追随离不 开公有领域，往后发展丰富、拓展了公有领域。因此，在版权与公有 领域的关系上，作者认为，公有领域哺育了版权的作品，而作品的创 作又对公有领域有生产性功能。版权法上的思想表达二分法为创作提 供了条件，作者可以以同一主题站在不同的角度，独立的表达自己思 想情感，壮大了作者群，促进了作品市场竞争，推动了文化产业。虽然公有领域对文化的发展和文化产业的繁荣具有重大意义，但 随着现代版权的扩张，版权公共领域逐渐遭到外界的蚕食，异化的版 权制度逐步将

4、公有领域私有化，这就产生黄老师所称的公有领域式微 的现象。版权保护对象的扩张和版权权利种类的扩张意，味着私人能 垄断更多作品和更多作品的利用方式，相比之前，压缩了版权公有领 域的范围。在著作权体系下，作品被视为作者的儿子，作品是作者人 格的延伸。在这种浪漫主义作者观下，更强调作者在版权保护期内， 对作品享有绝对控制权，尤其是赋予作者不可剥夺不可转让不可放弃 的著作人身权。这使本来可以回归自由利用领域的作品受到种种限 制，公有领域再一次被压缩。在版权法中，也有很多制度划定了版权 与公有领域的范围,诸如作品的独创性、思想表达二分法、版权保护 期、合理使用等制度。目前，独创性与思想表达二分法标准模糊

5、，版 权保护期正在延长，技术保护措施使接触作品都成为难题，更别说使 用了，这些制度看似划定了标准，实则更进一步侵蚀了公有领域。因 为在观念上来说，版权是私权，当判断一部作品有无独创性模棱两可 吋，都倾向于判断它具有独创性，因为私权神圣不可侵犯。思想表达 二分法的模糊边界，所造成的效果亦是如此。为了解开公有领域身上的枷锁，使异化的公有领域重回口由发展 的轨道，作者提出，需要在观念上革新，制度上重构。观念的革新，分为三个方面。第一，否定著作权的自然正当性， 在版权制度中注入“社会第性原则”，即版权作为一种法定的垄断 权，只有服从他人的自然权利要求（他人都有通过公共领域利用思想 的权利，在合理情况下

6、能自由利用表达的权利），才能获得正当性。 第二，义务公共领域的理论，即公共领域哺育了作品，该作品回到公 共领域是作者的一项义务，合理使用是公众的一项权利，之所以赋予 作者有限的垄断权，是为了更好的丰富和发展公共领域，为公共领域 注入更多的血液。第三，版权和公共领域协调发展的理念，公有领域 是版权发展的外部生态，不是版权制度可有可无的制度，版权应当于 公有领域同时存在同时发展。制度上的重构主要从创作共享，技术保护措施接受公共领域的审 查，和改造独创性、思想表达二分法、版权保护期制度三个方面着手。 创作共亨是美国民间刚刚兴起的一项运动，该运动的主旨是鼓励作品 的创作和传播，创作链条的前者对其创作的

7、作品免费提供给公众使用 和传播，但他要求基于他的作品创作的作品也要免费供公众使用和传 播。技术保护措施接受公共领域的审查是针对现有技术保护措施制度 的，依现行法的规定，只要破坏了技术保护措施就构成侵权，如果该 制度接受公共领域的审查就不一样了，即公有领域是公众的权利作者 的义务，行为人破坏技术措施以行使公有领域中的权利就不构成侵 权。在独创性和思想表达二分法上，因为其判断标准本身的模糊性， 所以只能在观念上坚持能回归公有领域的尽量回归公有领域；而在保 护期制度上作者主张建立版权续展制度，对不同的作品类型设置不同 的保护期，但是如果需要获得保护需要进行登记，如果在保护期内不 续期视为自动放弄版权

8、。公有领域的作品不是无主作品，其主体是社会公众，但鉴于主题 不确定，所以应当建立一个组织代表公众管理公有领域的作品。使用 公有领域的作品亦不是免费的，因为管理和维持健康的公众领域本身 需要成本，可以收取合理的费用。公有领域是版权法的开端也是版权法的终点，它为创作链条提供 无限滋养的同时，也在丰富它自己，以此推动源源不断的创作，推动 版权制度正常有序的运行。二、版权的理性基础现代版权制度起源于英国1709年颁布的安娜女王法令，在各 大印刷商的推动下，版权由一种特权演变成了一种法定权利，解放了 作者，使作者不再依靠印刷商而仅仅依靠自己的笔独立自主的创作。 起初，世人以为版权法的诞生只是岀版巨头们博

9、弈的产物，甚至你连 他们自已也没有想到，改法令的颁布开创了理性的版权机制。关于版权的合理性论证，在世界范围内具有一定影响力的有三种 学说，分别是：洛克的自然权利理论，黑格尔的自由意志论，法经济 学派的激励理论。自然权利理论认为，人对他自己享受所有权，当然 对他自己的延伸（劳动）也享有所有权，作品是作者创作的知识产品, 是脑力劳动的结果，作者当然对他创作的作品享有所有权。洛克在论 证他的自然权利理论时，有两个前提，给他人留下足够多好的东西和 不得浪费原则。这两个前提正是公有领域的基础，给他人留下足够多 好的东西强调，作者对其创作的作品享有绝对权的同时，应当造福他 人，这是因为，创作使原物脱离自然

10、状态为作者所有，但是其创作所 利用的各种元素（即劳动中的原物）并非作者所有，而是公众所有， 所以这些元素理应回到原初的不受任何人垄断的状态。创作不是机械 地劳动，而是具有一定创造性或创新性地劳动，因此创作的过程中， 作者可能创造出一些新的元素，而这些元素也应回归公有领域，因为 这才是作者给他人留下的足够好的东西，而那些创作中利用的已经存 在的元素，其本身就存在的好东西，而不是作者留下的。不得浪费原 则强调，当他人对作品的使用不会妨碍作者权利的行使时，这种使用 应该被允许，因为连这种使用都不允许的话，对他人来说是一种浪费。 黑格尔的自由意志论认为，作品是作者自由意志的表达，是作者人格 的体现，作

11、者应该对自己的人格享有绝对的不受干扰的控制权。黑格 尔德自由意志论为著作人身权提供了理性基础，但它只注重作者的意 志，却忽视了意志的源头（作者所处的文化背景）。激励理论认为， 版权是一种对作者的激励机制，通过赋予作者有限的垄断权，来激励 作者创作。激励作者创作有很多措施，不一定非要赋予作者版权。就 从激励创作來说，前作者对作品的垄断权反而不利于后作者的创作， 因为他要受到前作者版权的限制。如果所有的作品都属于公有领域， 而辅以其他的激励机制，不是更有利于创作吗?关于版权的合理性论证，在国内有一定影响力的，除了以上三大 理论以外，还有李雨峰老师的宪法理论。在其作品著作权的宪法之 维中，李老师认为

12、，版权法的合理性还在于其宪政上的作用。版权 除了激励作者创作以外，更重要的作用是能促进民主与法治的进程， 是公民言论自由与信息自由的重要载体。版权的自由取得原则摆脱了 统治者的政治审查，作品一经创作就产生了著作权，此其一也。其二, 创作是你言论自由的体现形式，作品成了言论的载体，通过作品的传 播使得公众能了解作者的思想，引导公众积极思考，对现行政府和政 治制度进行批评，迫使政治制度不断完善。其三，版权法为信息的自 由获取打开了方便之门，任何作品都并非完全由作者垄断，只要不是 以竞争性为目的抢占作者的作品市场的使用作品的行为不构成侵权， 公众就可以自由利用作品，其中获取作品中的信息和思想是最主要

13、的 利用方式。由此可以看出，版权的宪政基础是以版权为依托以公有领 域为根本的逻辑论证。版权只是维护公有领域的手段，公有领域本身 才是宪政的合理性。三、版权的扩张如果说第一次科技革命造就了版权法上的作品的话，那么，毫无 疑问，第二次科技革命改变了作品的载体，第三次信息革命改变了作 品的传播方式。载体的改变催生了作品种类的增加，在十八世纪你无 法想象还有电影作品、录音录像制品，而在十九世纪后它们都是版权 的保护对象。第二次科技革命阁版权法带来的最大的挑战就是可版权 的对象增多了。第三次信息技术的发展，改变了作品原有的传播方式 和利用法方式，因此版权的内容增加了。版权客体和内容增加导致现 在学者所担

14、心的版权扩张现象。以前公众可以自由利用的对象在现在已经越来越少了，因为他们 已经成为版权的客体，已经为权利人垄断。版权的利用形式也越来越 少，更甚至对作品的接触，浏览都有可能构成侵权，美国法院有一则 判例指出，在网上对他人作品的浏览构成短暂的复制，侵犯了著作权 人的复制权，浏览人要承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。技术保 护措施在版权法上引进使得作品无法为公众所接触，因为只要破坏技 术保护措施就构成侵权。版权的扩张已经异化了原木理性的版权制度，它所激励的作品创 作不再是公众的福利，反而束缚了公众，越来越多的被创作的作品为 权利人垄断，原本属于公有领域的创作元素因为无法为公众接触而变 为了私有。

15、为了引导版权制度回归理性轨道，不得不再次呼吁公有领 域。四、公有领域的使命从版权诞生之日起就赋予了公有领域不同的使命。从版权的合理 性角度来讲，没有公有领域就没有版权的合理性，因为作品本身承载 了丰富文化的功能、传承文明的功能、宪政功能，不能全部由权利人 独占，也不能永远为权利人垄断。赋予作品以版权只是各大利益集团 的博弈，只是激励创作的种手段，期最重还是要回到公有领域。因 此公有领域证成了版权的合理性。这是公有领域的使命之一。从版权 扩张的角度來讲，公有领域可以有效的抑制版权的无限扩张，划定版 权的界限。从文化公共政治的角度来看，公有领域可以丰富公共文化, 打破文明被各大利益集团垄断的局面，

16、使公众平等享有受教育的权 利，言论自由的权利，信息自由的权利。就本文而言，笔者主要论述公共领域划定了版权界限这一使命。 在版权法上的公有领域研究这一书中，作者列举了公有领域的范 围，主耍包括以下几个方面：版权法实施前就已经存在的知识产品； 版权保护期届满的作品；权利人放弃版权的作品；因欠缺版权保护要 件而不受保护的对象；有的国家规定的孤儿作品；不受保护的外国人 的作品；应当由人类共有的作品及作品的各元素；基于合理使用而产 生的公有领域；强制许可、法定许可、默示许可、权利穷竭。这些方 面划定了版权的范围，笔者认为主要分为以下类。第一，版权本身不 保护的客体，包括作品或不满足作品构成要件的材料，例如，过了保 护期的作品、没有独创性的时事新闻等。第二，作品本身受版权保护, 但其中的要素不受保护，例如，作品中的思想、程序、过程、方法等。 第三，作品本身受版权法保护，但对该作品的某些利用方式基于更高 的社会价值，而不能为权利人垄断，因而不能得到保护，例如，合理 使用、权利穷竭、强制许可、法定许可等。就现有的制度框架而言，公有领域的范围不窄，只是在技术层面 上，版权的边界本身的模糊性，难以界定性，再加之利益集团的推动, 导致了版权的无限扩张。面对技术解决不了的问题，