从劳动争议视角分析业务外包法律风险

1、从劳动争议视角分析业务外包法律风险业务外包，一般指企业基于合同，将一些非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并支付报酬，利用他们的专长和优势来提高企业的整 体效率和竞争力的经营管理方式。业务外包的形式具有多样性，如临时服务、与竞争者合 作、公关、国外拓展、除核心竞争力之外的完全业务外包等。企业业务外包虽然在不同程度上提高了企业的整体效率和竞争力，但这种做法在目前的法律环境下，同时也给企业带 来了一定法律风险，这些风险主要集中在劳动关系以及安全生产领域。一、业务外包的法律途径业务外包目前在法律上并无直接而明确的规定。从外包业务的种类及实现方式看，企业业务外包在法律上

2、的实现途径主要有两种：1、业务代理民法通则第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。由此可见，业务的代理即指外包商接受企业委托，在授权范围内，以 企业的名义对外开展工作，法律后果直接归属于该企业。该种方式通常适用于营销业务的 代理，营业厅的业务受理等。业务承揽：合同法第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照订做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、 测试、检验等工作。业务承揽即外包商按企业要求完成特定工作，交付工作成果，企业支 付报酬。

3、业务承揽与业务代理的最大不同就是业务代理面向客户，而业务承揽面向某项事务 性工作；业务代理是以企业的名义进行的，而业务承揽是以外包方自己的名义进行的。 二、外包商的资质条件业务代理：由于代理人是以被代理人的名义开展工作的，除某些业务的特殊规定外，法律一般对外包商没有资质等方面的强制性要求，外包商既可以是法人，也可以是自 然人或个体工商户。业务承揽：法律对承揽方没有统一的资格要求，承揽方既可以是法人，也可以是自然人或个体工商户，但对特殊业务如工程施工、设计、监理，电梯维修、检验，物业管理 等，相关法规规定承揽方必须具备相应资质。三、业务外包的劳动关系当前企业的业务外包，目的之一便是规避劳动用工风

4、险，而能否成功规避劳动用工风险则取决于业务外包在法律上是否依法合规：如依法合规，则外包员工劳动关系归属于外包商，否则，发包企业难以规避相应法律责任。判断业务外包是否合法有效的标准除了 合同生效的一般要件外，最重要的是外包的标的，如果外包的是业务，则属于业务外包； 如果外包的是劳务，则实质上属于劳务外包。区分业务与劳务的标准，一般按照：管理+劳务=业务。即外包的标的如果只有劳务这一个因素，而相关管理工作仍然由发包方负责，则一般认定为劳务外包。当前，在企 业运营中，外包业务管理界限不清，发包企业过多地参与或全面代替外包商进行业务具体 管理的现象较为普遍，虽然存在缺乏成熟的外包商与降低外包成本的客观

5、情况和需要，但 在实际上已经导致“业务外包”异化为“劳务外包”。如果外包员工的社会保险等各项权 益的保障未达到劳动法规定的水平或发生安全生产事故，导致员工起诉或提起劳动仲裁， 则可能出现以下后果：（一）法院或仲裁委员会认定业务外包不成立，将其定性为劳务派遣，发包企业将与外包商承担连带赔偿责任。劳务派遣的典型特点就是：劳动者与单位之间，有劳动关系 的没有用工关系，有用工关系的没有劳动关系。劳务外包在法律上对应的法律制度就是劳 务派遣。劳动合同法第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给派遣劳动者造 成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据 2014年3月1日施行的劳 务派遣暂行规

6、定，对劳务派遣的范围和用工比例等进一步细化，虚假的业务外包一旦被认定为劳务派遣，因其在用工时间上违反劳务派遣的有关规定，作为发包方的企业将面临 被劳动行政部门处罚的风险。如劳务派遣暂行规定第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗 位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳 动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大 会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或

7、者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳 动者的，按照本规定处理。第二十八条规定：用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者 数量超过其用工总量 10%勺，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。（二）法院或仲裁委员会认定业务外包行为系企业为规避劳动法规而采取的措施， 属于“以合法形式掩盖非法目的”，因而无效，进而认定外包员工在事实上与企业存在劳动关系。原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形 的，劳动关

8、系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用 人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事 用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 应当说，这一规定为相关机关作出“业务外包无效，外包员工在事实上与发包企业存在劳 动关系”的认定，提供了一定依据。所以企业必须规范业务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界限。业务一经 发包，即成为外包商生产经营管理的内容，发包企业必须从业务的具体管理工作中退出。 范围涵盖：（1）外包员工的招聘，劳动合同的签订、终止和解除。外包商是独立的民事主 体，上述工作自然应当由

9、其负责；（2）外包员工薪酬标准的确定和考核。员工薪酬标准的确定和绩效考核是企业管理工作的组成部分，理所当然应当由外包商负责。具体还包括对员工的奖惩等；（3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等；（4）生产经营工作的具体组织。包括工作计划的制定、实施，员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等；（5）可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。与此相对，发包企业对外包业务的管理应主要体现在：（1）制订工作质量标准，并按照标准对工作成果进行验收；（2）根据对外包业务的验收结果，进行奖惩，核定应支付给外包商的报酬；（3）负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作；（4）

10、负责与外包商的沟通联系，并就有关事项进行协调；（5）以外包合同为依据，负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。四、业务外包的连带赔偿责任企业业务外包后，并不等于对外包员工的法律责任就绝对完全由外包商承担，在特 定情况下，发包企业仍然有可能承担连带责任。（一） 安全生产连带赔偿责任安全生产法第八十六条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违 法所得；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿 责任。在通常情况下，安全生产责任属于生产经营单位，但为了加强安全生产管理，避免 或减少

11、生产安全事故的发生，法律作了上述规定。在本条规定中，关于相应资质的标准， 有法律明确规定，但是关于安全生产条件的规定，则缺乏细化标准。因此，企业在业务外 包工作中应当注意以下问题：（1）凡外包业务中涉及资质要求的，外包商必须具备相应资 质；（2）外包商应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力，有安全生产管理制度和 相应的安全生产管理人员，安全生产设施符合要求，劳动保护用品发放到位，凡是无办公 场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司，应当被认定为不具备安全生产 条件；（3）对自然人和个体工商户的业务外包应当慎重。除单纯的业务营销代理可以外包 给自然人和个体工商户外，其他业务尤其是安全生产风险较大的业务，不宜外包给自然人 和个体工商户，否则就很可能使企业承担安全生产连带责任。（二）劳动用工连带赔偿责任劳动合同法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给