BT模式,不应成为政府垫资工程的合法外衣(精)

1、BT 模式，不应成为政府垫资工程的合法外衣随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多的工程项目，特别是 基础设施项目，开始采用建设转让（BD 模式进行建设。2003 年 2 月 13 日 建设部发布的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见首 次在国家正式公布的政策性文件中引入了 BT 的概念。BT 模式虽然近年来在我国获得较快发展，但作为一项新生事物，整个行业 对BT 模式的认识以及相关立法工作还处在探索阶段，特别是对BT 模式与垫资工程总承包的本质区别普遍存在错误认识。为此，笔者拟根据在BT 建设项目中的专业法律工作实践，对两者的本质区别及相应重要法律风险进行剖析，希望 借此

2、能够为广大业内人士正确的认识 BT 模式提供一些有益的帮助，进而共同促 进我国BT 市场的规范化发展。BT 模式与垫资工程总承包的相似之处BT 模式作为政府特许权实施类型之一，以 BOT（建设-运营-移交）模式 为基础，只不过减少了经营环节，因此是 BOT 模式的变种之一，在性质上并没 有脱离BOT 尽管如此，在工程实践中，BT 和垫资工程总承包由于在形式上较 为相似，因此很容易被混淆：首先，BT 方需要承担项目的投融资工作，而垫资本身在相当程度上具有融 资的性质。其次，由于目前参与 BT 项目建设的主体，大多是一些具有融资能力的工程 总承包企业或有工程总承包企业参加的联合体，这样BT 项目设

3、计、采购、施工等阶段的工作往往由这些工程总承包企业靠自身力量完成一一这种运作方式与 国际上通常由 BT 项目公司组织建设的运作方式有一定的差异。实践中名为 BT 实为垫资已成为规避招标的一种手段由于我国迄今仍未有针对 BT 项目的法律文件出台，这样一来，BT 与垫资 工程总承包在界限上的模糊，带来了一系列法律适用方面的问题。其中比较突 出的是，在一些大型基础设施建设项目中，虽然名义上采取BT 方式进行建设，但实际上属于垫资工程总承包。造成这种情况的原因一方面是因为BT 在国内属于崭新的投融资模式，对其理论研究和应用实践还处在摸索阶段；另一方面， 目前我国在 BT 立法方面的空白，也使得人们很难

4、对 BT 的本质属性有准确深入 的认识和把握。尽管有种种客观因素导致 BT 在实际操作过程中滑向垫资工程总 承包，但笔者认为，不能排除个别项目中，当事人故意利用BT 名义规避招标的可能。按照我国招标投标法的规定，大型基础设施项目属于必须招标的范 畴。由于我国目前大型基础设施项目仍主要以政府（或其授权机构）为投资主 体，在政府投资不到位的情况下，势必要求承包商垫资工程总承包。但是，由 于垫资承包行为（特别是政府投资工程的垫资承包），一直为我国政府所严格 禁止，因此，这种垫资工程总承包要求将由于无法通过行政手续而难以成为正 式的合同内容；如果签订“阴阳合同”又容易引发法律风险。由于BT 在很多方面

5、与垫资工程总承包有相似之处，特别是我国目前对于是否必须通过招投方式 选择BT 建设方并无强制性规定，这样就可以借 BT 的名义来达到垫资工程总承 包以及其他目的。但是，这种行为是以规避招标为目的的，而根据招标投标 法第 4 条的规定，“任何单位和个人不得将以法必须进行招标的项目化整为 零或者以其他任何方式规避招标。”因此，借 BT 之名而行垫资工程总承包之 实，这种行为从根本上违反了招标投标法的强制性规定，应属无效。BT 与垫资工程总承包在法律特征上的根本区别因此，为了规范和区分 BT 市场和建筑市场，就必须明确的界定 BT 与垫资 工程总承包在法律特征上的根本区别，并由此正确的适用法律。由于

6、我国目前 尚未有关于 BT 项目的法律文件，因此 BT 的法律特征需要在对 BOT 项目进行分 析的基础上加以归纳。事实上，与 BOT 和 BT 项目蓬勃发展形成强烈反差的，是 我国相关立法工作严重滞后。目前除关于 BT 项目的立法处于空白以外，针对 BOT 运作的行政规章和规范性文件如表 1 所示：表 1 我国目前关于 BOT 勺行政规章和规范性文件序号发布日期发布部门文件名称1 1995 年 1 月 16 日原对外贸易经济合作部关于以 BOT 方式吸引外商投资 有关问题的通知2 1995 年 8 月 21 日原国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许 权项目审批管理问题的通知3 199

7、7 年 4 月 16 日原国家计委、国家外汇局境外进行项目融资管理办法其中，仅关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知对BOT 项目的基本法律特征作了原则性的规定，归纳起来有以下几点：在特许期内，BOT 项目公司享有以下权利和义务：1） 拥有特许权项目设施的所有权；2） 为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利；3） 拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利；4） 承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。5） 特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。政府部门享有如下权力：1） 对特许权项目监督、检查、审计的权力；2） 如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正

8、并依法处罚 的权力；3） 特许期满，无偿收回特许权项目的权力。与设计采购施工（EPC /交钥匙总承包、设计一施工总承包（D B）、设 计一采购总承包（E P）、采购一施工总承包（P C）等工程总承包模式相 比，BOT项目建设方（项目公司）作为投资者在特许期内享有所有权一一这种 由承包商到投资商（所有者）的角色上的根本转变，是BOT 与工程总承包的本质区别之所在。BT 脱胎于 BOT 因此在法律特征上与 BOT 有相似之处。但由于缺少运营环 节，因此 BT 项目在获得投资回报方式上与 BOTt所区别。 特许期满 （一般与建 设期一致） ，政府（或其授权机构）按约定的价格采购BT 项目以实现 BT

9、 建设方的投资回报，而 BOT 项目的投资回报方式则是项目公司通过一定期限运营项 目并合理收费以获取利润。也就是说，BT 项目特许期满是有偿转让，而 BOT 项目特许期满则是无偿移交，这就是为什么 BT 中的 Transfer 译为“转让”，而 BOT中的 Transfer 却译为“移交”的原因。BT 项目与 BOT目在法律特征上的 联系和区别如表 2 所示。表 2 BOT 项目和 BT 项目法律特征的比较基本法律特征（权利和义务） BOT BT项目公司特许期间内，拥有特许权项目设施的所有权；投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利；拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利；特许期满，转让项目

10、并实现投资回报的权利；承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。特许期满，有偿向政府移交特许权项目的义务。政府对特许权项目监督、检查、审计的权力；对项目公司不符合特许权协议规定行为的纠正和处罚权；特许期满，无偿收回特许权项目的权力；特许期满，有偿收回特许权项目的义务。尽管 BT 项目与 BOT 项目的法律特征有显著区别， 但仍具有 BOT 项目的一个 根本特征一一特许期内拥有特许权项目的所有权，即特许期内对BT 项目占有、使用、收益和处分的权利。这样，BT 项目公司在整个项目建设过程中，应当是 项目业主/建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和

11、承担各种义 务。BT 项目公司是项目业主，这是区分 BT 与垫资工程总承包的关键特征。垫 资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项 目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护 的程度，显然要比作为项目业主的 BT 项目公司弱得多。进一步讲，垫资工程总 承包在本质上仍属于提供工程服务范畴，而 BT 才是真正意义上的投资行为。垫资工程总承包与 BT 在法律性质上的本质差异，使得两者在适用政府采 购法方面具有根本区别。政府采购法所列的三大采购对象（货物、工 程、服务）中，根据财政部颁发的政府采购品目分类表，垫资工程总承包 项目属于 B 类（工程类

12、），适用招标投标法，政府以业主/建设单位的身份对承 包商提供的“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”等工 程建设服务按照招标方式进行采购；而 BT 项目应当属于 A 类（货物类）下的 “ A0299 其它建筑物”，不适用招标投标法，政府以采购人的身份，对其不享 有所有权的建筑物按照政府采购法规定的方式进行采购，对于在符合下列 情形之一的，可以采用竞争性谈判方式：1） 招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；2） 技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；3） 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；4） 不能事先计算出价格总额的。由此可见，由于适用法律不同，垫资工程总承包的工程属于必须采取招标 方式的范围，而 BT 项目则可通过竞争性谈判方式进行采购。如果政府表面上是 按 BT 模式进行建设，但却没有授予建设方项目业主 /建设单位的法律地位，那 么就从根本上脱离了 BT 项目的法律属性，转化为一种变相的垫资工程总承包一 这