新旧法交替时期违法建设行为的法律适用

1、编样稿字数：4098新旧法交替时期违法建设行为的法律适用文|虞洋|宁波市海曙区城市管理局一、简要案情2007年12月25日，宁波市海曙区城市管理行政执法局接群众举报，在位于宁波市海曙区环城路某号存在违法建设行为。城市管理行政执法局执法队员至现场进行现场勘查，发现宁波市海曙区某某路某号门前的空地上搭建了建筑物一层，砖混结构，建筑面积30平方米（四至方位略）。经查，该建筑物搭建人系陈某，于2004年12月峻工，且未领取过建设工程规划许可证，且属严重影响城市规划的行为。二、本案处理情况宁波市海曙区城市管理行政执法局于2007年12月25日立案，根据所收集的证据认定被处罚人陈某未经审批，在宁波市海曙区

2、环城路某号门前的空地上搭建建筑物，违反了中华人民共和国城市规划法（以下简称城市规划法）第三十二条的规定，并于2008年1月15日依据城市规划法第四十条的规定，作出行政处罚决定：限被处罚人十五日内拆除擅自搭建的建筑物，建筑面积30平方米。三、本案处理中存在的争议本案的违法建筑已存在三年之久，时间间隔较长，且处理的时间刚好在城市规划法和中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）两部法律交接时期。所以，在案件处理时针对案件是否超过行政处罚追究时效及案件法律适用和强制执行问题都存在争议。以下笔者就各种意见进行逐一分析：（一）此案是否超出了行政处罚的追究时效第一种意见认为，其已超出了行政处罚的追究时

3、效。理由如下：对于行政处罚的追究时效问题中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）第二十九条中明确规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的（注），从行为终了之日起计算。”而城市规划法和中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）中对于违法建设行为的处罚是依其是否领取过建设工程规划许可证来加以区别的，而需要领取建设工程规划许可证的是建设行为，此案当事人的建设行为已于2004年12月停止，其未进行建设行为也就不用领取建设工程规划许可证，可视作其违法行为已停止，且超过二年，属于超过了行政处罚的

4、追究时效。不应再对当事人作出行政处罚。第二种意见认为，其未超出行政处罚的追究时效。理由如下：行政处罚法的相关条款中可以看出行政处罚的追究时限虽为二年，但对于违法行为期限是自其违法行为发生之日起计算的（如有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算）。该违法建筑虽已竣工，但当事人所建设的违法建设物还存在,属于连续或者继续的状态，并未与行政处罚法相抵触，故应适用城市规划法对其进行处罚。对于这一争议我们可以从以下几方面考虑，从而确定本案当事人违法建设行为是否超过行政处罚追究时效。首先，当事人的违法行为是否超过二年。本案当事人所建设的违法建筑已于2004年12月峻工，而立案查处之日为2007年12月25

5、日，即实际时间超过二年。其次，当事人的违法行为是否属于连续或者继续状态1。事人的主要目的是建设违法建筑，其所实施的行为是违法建设行为，其违法行为的结果是违法建筑的存在。从而我们可以看到当事人的违法行为是违法建设行为。通过分析城市规划法和城乡规划法中的规定，城市规划法第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”城乡规划法第四十条第一款“在城市、镇规划

6、区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”我们可以进一步得知当事人的违法建设行为属未领取建设工程规划许可证进行建设的行为。本案当事人的建设行为虽已停止，但违法建筑物处于存继状态，且当事人至今仍未办理过建设工程规划许可证，其违法行为处于连续状态并未终止。通过以上分析可以得出，虽然当事人的建设行为已经超过二年，但是其违法行为，即未领取建设工程规划许可证进行建设这一事实依然存在，其违法结果同样存在，故此案应视作未超出行政处罚的追究时效。（二）此案的法律适用问题第

7、一种意见认为，本案应适用城乡规划法，理由如下：1、本案在能作出处罚决定时（2008年1月15日）城市规划法已废止,而城乡规划法已生效，根据前述当事人行为是否超过行政处罚追究时效的结论，针对当事人的行为也可以适用城乡规划法，且对于失效的法律规范，行政机关不能再适用，应适用城乡规划法。2、根据“新法优于旧法”原则，城乡规划法后于城市规划法生效属新法，应适用城乡规划法。第二种意见认为，本案应适用城市规划法，理由如下：1、当事人的违法行为实施时间为2004年12月，而行政执法部门立案查处时间为2007年12月25日，均在城市规划法有效期间，应适用城市规划法。2、中华人民共和国立法法第八十四条前段规定：

8、“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”城乡规划法不具有溯及既往的效力，应适用城市规划法对于这一争议我们可以通过几下几方面考虑，从而确定本案的法律适用问题。1、城乡规划法的溯及力。按照法律一般不溯及既往的原则，并参考中华人民共和国建设部关于城市规划法的法律溯及力问题的通知（建法199199号）中的内容“中华人民共和国城市规划法正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于中华人民共和国城市规划法还是适用于中华人

9、民共和国城市规划条例。为此，我部于一九九年十一月八日就该法的法律溯及力等问题以(90)建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该实施前发生的违法案件，还是应当适用于中华人民共和国城市规划管理条例，而不应适用于中华人民共和国城市规划法。一九九年十二月十一日全国人大常委会办公厅以常办1990秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此办理。” 本案当事人的违法行为系在城市规划法未失效时期，且城乡规划法在一般情况下不具有溯及力，故应当适用于城市规划法。2、实体从旧、程序从新。其是指行政执法机关对行政相对人作出具体行政

10、行为时，对实体事项的处理，应当适用旧的执法依据，而正在进行的执法程序则应适用新公布生效的执法依据。在行政执法依据的适用上，“除法律有特别规定外，基于法律，原则上应可采取实体从旧，程序从新的原则”。但有下列情形的应除外：一是执法依据另有规定的；二是适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的；三是按照具体行政行为的性质应当适用新执法依据的实体规定的。从本案来看其实体法应适用城市规划法。3、“从旧兼从轻”原则。这一原则是一个刑法适用原则，在行政法中并没有相应的内容，但笔者认为，在行政法领域同样应适用从旧兼从轻原则。以浙江省为例，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建

11、设但尚可采取改正措施的，浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法、宁波市城市规划管理条例处罚的幅度在5%-20%之间，城乡规划法规定的处罚幅度在5%-10%之间，较旧法轻，因此新法出台之前的行为在实施处罚时应适用新法；无法采取改正措施消除影响的，城市规划法的规定是责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，城乡规划法的规定是除限期拆除、没收实物或违法收入之外，可以并处工程造价10%以下的罚款，处罚较旧法为重，因此对新法出台之前的该类违法建设行为应适用旧法，即城市规划法。依以上几个方面的分析，我们最终可以确定本案应适用城市规划法。（三）强制执行的问题第一种意见认为

12、，应向申请法院强制执行，理由如下：本案是依据城市规划法作出相应的行政处罚，依城市规划法第四十二条规定城市规划主管部门作出行政处罚决定后，当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。第二种意见认为，应向申请建设工程所在地县级以上地方人民政府申请强制执行，理由如下：作出处罚决定时城乡规划法已生效，其六十八条规定城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从而不难明确，2008年1月1日以后，所有城乡违法建筑的强制拆除，均应依照城乡规划法的规定，实施行政强制拆除，司法不应再介入。对于这一争议笔者认为应向建设工程所在地县级以上人民政府申请强制执行。从行政诉讼法及其司法解释的规定看，行政机关对其处理决定并不当然享有强制执行权，强制执行是独立于行政决定的一个程序，行政强制执行权的设置独立于行政处理权。法律是用以规范行为的，行政处理行为与强制执行行为应当分别受到它们行为时法律的调整。因而，申请人是否有作出行政处理的职权、程序是否合法、适用法律是否正确等，应适用城市规划法。而对该处理行为是否准予强制执行、如何强制执行，应适