民事非讼程序基本法理

1、    民事非讼程序基本法理     民事非讼程序基本法理             邵明 副教授    上传时间:2010-3-30    浏览次数:106     字体大小：大 中 小       

2、                                          关键字：民事诉讼,非讼程序,基本法理     

3、   正 文：        民事非讼程序，是指解决民事非讼案件所适用的程序。民事非讼案件是指对于某个法律事实或某项民事权益不存在争议的案件，非讼案件中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态。 一、我国立法上有关非讼程序的共同规则我国民事诉讼法第十五章中就非讼程序的共同规则做出了规定，主要有： （1）优先适用非讼程序的特别规定。法院审理宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件等，首先适用民事诉讼法第15章非讼

4、程序的特别规定。没有特别规定的，在遵循非讼案件法律性质的前提下，适用民事诉讼法和其他法律中相应的程序规定。 （2）审判组织的特别性。除了重大、疑难的非讼案件，由审判员组成合议庭审理之外，其他案件由审判员一人独任审理。 （3）非讼程序中若存在民事权益争议的则应终结非讼程序。法院审理非讼案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结非讼程序，并告知利害关系人可以另行起诉。 （4）审限较短。适用非讼程序审理案件的期限一般较短，应在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。若有特殊情况需要延长的，则由本院院长批准。 （5）实行一审终审。按照非讼程序审理的案件，实行一审终审。一审判决一经送达

5、，即发生法律效力（形式确定力），申请人对于一审判决不得提起上诉。 （6）非讼判决不具有既判力（实质确定力）。非讼判决确定后，如果发现判决在认定事实或适用法律方面有错误，或者是出现了新情况、新事实，不能按照再审程序对该判决提起再审，但是原申请人及其他有关人员可以重新申请，请求法院依照非讼程序做出新判决撤销原判决。 二、非讼程序基本法理非讼案件与争讼案件在法律性质和特点等方面存在着差异，非讼案件应当依照非讼法理来处理，原则上不能依照争讼法理来处理。虽然我国民事诉讼法对非讼程序做出了规定，但是对于非讼程序一般原理并未做出全面合理的规定。我国理论上对于非讼程序原理研究不够，争讼程序与非讼程序理论的发展

6、呈现出失衡的状况。对非讼法理进行研究与总结，是我国民事诉讼法学理论发展的需要，同时也是进一步完善我国非讼程序立法的理论基础。下文主要阐释外国非讼程序基本原理，以期对于我国非讼法理的发展和非讼程序的完善有所借鉴。与争讼程序基本原理不同，非讼程序基本原理不包括对审原则，而主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义等。（1）非讼程序原则上采取职权主义。在非讼程序中，原则上限制或排除当事人主义的适用而采行职权主义。具体说，其一，法院不受当事人意志的左右而依职权控制程序的进行，当然非讼程序还是因当事人申请而开始并且当事人依法可撤回该申请；其二，法院可以依职权主动收集调查案件事实和证据，不受当事人提出

7、的案件事实和证据以及当事人自认的限制；其三，法院可以变更或超出当事人请求的内容和范围做出裁判，不受当事人请求的内容和范围的限制。非讼程序之所以原则上采取职权主义，主要是因为非讼案件往往涉及当事人以外的不特定人的权益，包含着公益因素，对于非讼案件的处理原则上不受私权自治和当事人意志的约束，法院作为社会公益维护者以职权处理非讼案件和控制非讼程序。（2）非讼程序原则上采取书面审理。书面审理与言词审理相对应。言词审理是争讼程序的原则，它要求诉讼主体的诉讼行为原则上应采用口头方式。非讼案件和非讼程序中，不存在争议，无对立的双方当事人而只有申请人一方，不可能也无须法庭言词辩论，法官通常根据申请人提供的事实

8、证据进行书面审查。当然，在非讼程序中，书面审理原则并不绝对排除言词审理，必要时也需询问申请人、证人等。既然非讼程序采取书面审理原则，就无须采行直接审理，而可以采行间接审理。（3）非讼程序原则上不公开审理。一般地说，公开审理与言词审理紧密相连，而不公开审理与书面审理密切联系。由于非讼程序中不存在法庭言词辩论而原则上采取书面审理，所以对于非讼案件原则上无须公开审理。事实上，非讼程序无须利用公开审理就能够正确确认非争议的某种事实或权利状态。当然，在审理非讼案件时，若适用公开审理更有助于实现其目的，则可由法官自由裁量是否公开审理。此外，非讼案件的证明标准通常低于争讼案件。争讼程序更强调慎重裁判（即公正

9、程序保障），与此相比，非讼程序更强调简捷经济。非讼案件中不存在着争议，多数情况下案情比较简单，所以非讼程序多是简单快捷程序，强调尽快经济地解决案件。非讼程序采取职权主义、书面审理和不公开审理等原则或原理，则体现了非讼程序的简捷性和经济性，有助于实现非讼程序简捷经济的价值。由此，在证明标准上非讼案件通常低于争讼案件。必须说明的是，与争讼程序相比，非讼程序更强调简捷经济，但是并不能因此而认为非讼程序轻视公正和正确。事实上，非讼案件的性质和特点决定了只需采取非讼法理即能实现其主要目的。若采取争讼法理解决非讼案件，则背离了非讼案件的性质和特点，也不当增加非讼案件的解决成本。同时，虽然法律规定对于非讼裁

10、判不得提起上诉和再审（以应合非讼程序的简捷性和经济性），但是法律也规定对于非法或不当的非讼裁判的救济途径，比如当事人或利害关系人可依法申请法院撤销原判决做出新判决，再如利害关系人对于依公示催告程序做出的除权判决，可以提起撤销之诉。尚须交待的是，在非讼程序进行中，若发现本案属于民事权益争议的，则应裁定终结非讼程序，有关争议应依争讼程序解决；在非讼程序进行中，若出现对权利等实质事项的争议时，则应适用争讼法理和争讼程序解决，比如在破产程序进行中，对于是否为破产债权发生争议，则应当提起确认之诉依照争讼程序来解决该争议，因为有关债权的争议理应通过争讼程序解决而不得以非讼（破产）程序来解决。 三、争讼法理

11、与非讼法理的分离与交错适用在传统民事诉讼理论和制度中，争讼案件应以争讼法理来处理，非讼案件则应以非讼法理来处理，而且在非讼程序中无适用争讼法理的可能和必要，并且既判力也只能发生在依争讼程序审理所做出的判决，而一般不发生在依非讼程序审理所作的判决或裁定。这是传统的“程序法理二元分离适用论”。争讼法理和非讼法理的分离适用现象，早在罗马法时代就已经出现，至近代法典编纂运动之后，德国、日本等大陆法系国家进一步将民事争讼程序与非讼程序在立法上分开，分别适用不同的程序法理。第二次世界战以后，随着社会变迁，法院负担日益繁重。于是基于诉讼经济等的考虑，非讼程序的适用出现了扩大的趋势。与此同时，德国还设置了专司

12、非讼事务的司法辅助官制度，并于1969年通过了司法辅助官法。我国台湾地区自1993年始起草了非讼法务官法，旨在减轻法官工作负担，使法官和检察官专心于审判和侦查，将部分较具事务性工作交由非讼法务官集中处理。如今，出现了大量争讼法理与非讼法理交错适用的现象，主要有两类：（1）“非讼事件争讼化”，即运用争讼法理赋予非讼事件当事人以程序上的保障。（2）“争讼案件非讼化”，即为迅捷经济地解决争讼案件，在争讼程序中，引进非讼法理。 非讼化现象决定了民事诉讼法学者今后不能再拘泥于实体法上的非讼事件范围来探讨非讼程序。确定争讼法理与非讼法理的关系，除了具有立法论上的意义，还可获得如下启示：（1）谈论当事人与法院在民事诉讼中的地位时，不应对法院职权主义采取一概否认的态度。（2）“争讼案件非讼化”与“非讼事件争讼化”是同时存在的。在非讼程序中，若出现对实质事项的争议时，则应注意适用争讼法理，即赋予当事人以程序上的保障。（3）在民事诉讼法学的研究中，应对争讼