建设法律信息(50)

1、【广告】征 订 通 知建设法律信息经过一年多运行，深受大家的欢迎，对提高管理人员的法律意识和法律知识起到一定的作用，杜总批示“要持之以恒地办下去”。为便于学习和日常查询，应大家的要求，现将2003年度50期建设法律信息汇编成册，印刷出版。建设法律信息合订本汇编了100多篇案例分析、以案说法、法律知识，这些案例全部来自我们施工管理实践，针对性较强，是施工企业项目管理、合同管理、法律事务等方面人员理想的法律培训教材。杜总在合订本的绪言中称：“各单位既可以作为一部员工法律知识学习手册，也可以作为管理人员的法律培训参考教材，大家工作之余经常学习有关案例和法律知识，对提高自我风险防范意识会大有帮助。”建

2、设法律信息2003度合订本230余页，A4开本，工本费50元。集团公司要求施工单位的项目经理、经营管理、合同、法律人员等人手一册，作为日常法律学习读本。各单位请将征订数量和书款于2003年12月30日前报集团公司法律处。以案说法借款人与银行恶意串通案情 担保人不承担保证责任上诉人某建筑公司因与被上诉人某工商银行支行、被上诉人某房地产开发公司借款合同纠纷一案，不服一审判决，提起上诉。原审法院查明：1999年11月2日，原告工商支行与被告房地产开发公司签订了一份借款合同，约定：由工商支行借给房地产开发公司人民币800万元用于开发房地产，借款期限自1999年11月2日至2000年11月1日，月息为千

3、分之十点零五。建筑公司为承揽该工程，同意为开发公司提供担保，并与银行办理了贷款保证合同。工商支行按期发放了贷款，但房地产开发公司到期未偿付贷款，担保方也未履行担保义务。工商支行遂向法院起诉，要求房地产开发公司和建筑公司偿付借款本息。原审法院做出判决：判决房地产开发公司偿还借款本息，建筑公司对房地产开发公司的上述债务承担连带责任。建筑公司认为原审法院认定事实不清，判决错误，遂向上级法院提出上诉：在本案借款合同之前，被上诉人房地产开发公司已经欠被上诉人工商支行本息800万元，为此双方恶意串通，采取“贷新还款”的欺骗手法，骗取建筑公司为其借款合同提供担保，房地产开发公司意思表示不真实，不应承担担保责

4、任。梁被上诉人均答辩否认“贷新还款”和恶意串通骗取担保。二审法院经审理查明：被上诉人房地产开发公司于1996年7月至1997年11月间向工商支行贷款700万元，后因房地产开发公司无力偿还，工商支行将800万元本息作挂账处理。为挽回损失，工商支行同意房地产开发公司补办贷款手续，将房地产开发公司的800万元转为贷款，并要求房地产开发公司提供担保。1999年9月，工商支行与房地产开发公司到建筑公司处核保，并称贷款用于房地产项目开发，建筑公司遂同意为其提供担保。1999年11月2日，三方当事人签订了上述借款合同和担保合同，同年12月，房地产开发公司与工商支行配合，以虚假票据和转账支票，通过银行内部平账

5、，将已挂账的800万元转为正常的贷款。二审法院认为：被上诉人房地产开发公司与工商直航的借款合同是一份虚假合同，工商银行没有依该合同将款贷给房地产开发公司，而是用于内部平账，转嫁经营损失。根据合同法第52条第2项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，并依据担保法第30条第1项规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供担保的，借款担保合同无效，保证人不承担保证责任，判决如下：（1）撤销一审判决。（2）驳回工商支行依贷款担保合同提出的诉讼请求。评析本案一、二审法院的判决截然相反，原因就在于对工商支行和房地产开发公司的借款行为性质认识不同，借款担保合同是否有效是本案的关键所在。一审法院

6、没有查明案件事实，为借款合同和担保合同的表面假象所迷惑。二审法院则查明了本案事实，认为工商支行明知房地产开发公司无力还款，但为了转嫁损失，与房地产开发公司恶意串通，对建筑公司声称贷款用于房地产项目开发，骗取了建筑公司的担保，损害了建筑公司的合法利益。该借款担保合同符合合同法关于恶意串通损害第三人利益的规定，应当宣布合同无效。他山之石 置换：清欠、投资双丰收编者按 施工企业遇到拖欠款怎么办？一种办法是有苦自己吃，慢慢向业主催要，另一种办法就是诉诸法律，但有可能赢了官司赢不了钱，得不偿失。下面的这个案例，当事人中建五局总承包公司转换思路，以应收工程款置换土地，以土地开发进行清欠，仅一年多的时间，不

7、仅欠款全部收回，还净赚工程管理费80万元，今后每年还可获得100多万元的投资收益。这样案例给我们一个启示，就是清欠的方式多种多样，关键看我们如何转换思路，积极创新。 工程干完，钱只拿了一半 当初，中建五局总承包公司好不容易拿下了安徽合肥市开发区道排项目，公司准备将该项目作为开拓安徽区域的先导。没想到辛苦拿下的工程却出了问题。2002年3月，总承包公司已经累计完成了工程量2700万元。业主拨付工程款1776万元，按合同规定，尚欠总承包公司924万元。这些欠款中大部分是分包单位垫付的工程款。总承包公司如不能及时解决问题，不光工程停工，总承包公司也将很快被拖入一场旷日持久的法律纠纷之中。 资产置换，

8、柳暗花明 按照以往的思维定势，这枚苦果只能活生生地往肚子里吞。但现在总公司的负责人却转换思路，提出以拖欠的工程款置换当地开发区的土地。乐观的估计是，通过开发土地，达到赚回欠款的目的；悲观的估计是，即使赚不回欠款，还有一块地，总比什么也没有强啊！ 但根据总承包公司对当地房地产市场的调研，结果却不乐观：开发区人口密度低，商品房空置率居高不下，而进入开发区的房地产开发企业就有40多家，竞争相当激烈，而总承包公司的主业是施工，没有搞过房地产，更增加了风险系数。 但总承包公司采取了另一种开发方式，巧妙地降低了风险。他们了解到：同在开发区里的合肥学院正为大学生公寓楼的开发寻找合作伙伴。总承包公司于是主动与

9、合肥学院联系并达成了协议：定向开发合肥学院生活配套设施。先有买主，后搞开发，风险自然降到最低。 于是总承包公司开始了置换清欠的大量工作，获得了开发区内合肥学院以东一块40.28亩的土地，作价845.88万元抵付工程款。 多方入股，共同开发 此后，为了解决开发的资金问题总承包公司想到了多方入股的方式：由于业主拖欠总承包公司的工程款，大部分是总承包公司拖欠分包单位的。因此总承包公司与分包单位协商40.28亩地也分摊给他们冲抵工程款，并与分包共同开发。2002年6月4日，由两家分包单位和总承包公司三方入股的安徽嘉顺房地产开发有限公司注册登记，注册资金1300万元。公司成立之后，开发进行得很顺利：一个

10、月后，设计图纸出炉；半个月三通一平完成。2002年11月28日开工，2003年5月28日，8栋6层的大学生公寓楼全部主体封顶。9月1日，学生如期入住。 目前，总承包公司已经收回现金和银行按揭款1779万元，售楼收入1902万元。所有房产如全部售出，收入总计将达到1998万元。至此，总承包公司以业主拖欠的工程款换取40.28亩土地，并冲抵了房地产开发报建费113万元。土地开发后，不仅收回了债权958.88万元，还清理债务463万元；此外通过对工程的施工总承包，公司还赚取管理费80万，今后每年还将获得100万元的投资收益。总承包公司以置换清欠的路走出来了。 启示 一：必须创新思路。市场经济大潮中，创造机遇、发现机遇并利用机遇的人，市场定会给予丰厚回报。只要是有利于企业发展，就应该大胆尝试。 其二：规避风险是投资第一要务。总承包公司之所以成功，与他们定向开发是分不开的。不搞定向开发，结果怎样，谁也说不准。定向开发，看似保守，实