不一样的正义

1、不一样的正义通往正义的两条道路往往在我们心中分叉：我们试图作为一位行者而同时踏上两条相反的道路 达玛什卡 “司法的公正就是对抗，通过对抗，由法官选择更有道理、起码看起来更有道理的一方。 ”张卫平程序规则的不同，往往只是技术层面（或者说是形式）上的不同，而真正不同的，则是不同法哲学观下正义观的不同。虽然，正义的价值永远是一致的， 但通往正义的道路却千差万别， 这种手段的不同往往导致了实质的差异。最近，在一次法律诊所的课上， 讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分 （几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德， 甚至有人提出要将自己的被代理人 （其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至

2、相关部门，使其败诉 从这个事例，我想到了苏力所讲的法院帮村妇解除婚姻关系的例子， 当事人希望与不孝儿子“断绝母子关系 ”，基层法院法官们则 “好心 ”建议其解除与失踪多年丈夫的婚姻关系， 以逃脱苦海； 又有某著名律师近年来常常充当一些“罪大恶极 ”人的辩护人，社会就认为他是这个人 “变质 ”了，成了邪恶的代表，背离了社会正义，应受到唾弃 由此，我想到了两个人：刘涌和辛普森。同样是两个 “罪有应得 ”的人，同样是证据不足（当然还有程序瑕疵），但结局确实天壤之别。一个成立 “社会正义 ”的牺牲品，一个成了 “法治”的典型。为什么会有这种不同？某著名比较法学者曾说过，如果他是无罪的，他宁愿在大陆法系

3、国家受审；如果他是有罪的，他则更希望在普通法院受审。这虽然不能说完全正确，但确实从某种程度上反映了两种司法模式（职权主义与当事人主义）对“司法公正 ”的不同态度。肇始于罗马法时代的职权主义主要特点， 在于突出审判主体在审判中的主导作用，而置控辩双方以消极、被动地位，法官在庭审中是唯一主角，审判活动以法官对案情的调查为主线展开， 案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权决断。检察官（公诉人）仅处于配角地位，他旨在法官调查事实之后， 必要时才对法官忽略或遗漏的事实进行补充性调查。在提出证据方面，检察官也不能发挥主要作用，尽管理论尚认为控方须提出证据以支持公诉主张， 但证据主要是由法官提出并由其组

4、织调查的， 因而使诉、审职权不能彻底分离。另方面，被告人及其辩护人的活动也受到很大的限制。 庭审中，辩方只有经法官许可才能提出证据或者反驳控方证据， 而且一般只能在法官调查后才能进行，法律虽然规定被告人有权反驳控诉，并提出自己无罪、罪轻的辩解，但关于保障被告人辩护权行使的程序设置往往缺乏刚性，而使辩护难以收到预期的效果。 职权主义审判模式的基点是追求实质真实和有效惩罚犯罪。在这种模式下，正义的追求往往牵附的是人（法官）的主观能动性，而不是制度。这颇有点像当年的“人有多大胆，地有多大产”的口号。进而认为司法的公正在于实事求是地把事情弄个“水落石出 ”，即所谓的实质正义。而要实现这个任务，无疑由代

5、表国家、公权力的法官是再恰当不过的了。因为在“包青天式 ”法官的明察秋毫下，一定能够“事实清楚、证据确凿 ”，从而使一切犯罪受到法律的制裁。于是，我们可以常常看到一幕幕这样的情景在法庭上上演， 法庭下坐着战战兢兢的原被告， 威严的法官大人高高在上。 法官像一名牛气十足的导演一样指挥着这幕戏的铺开， 而原被告所要做的就是按照事先设计好了的台词毫无激情的念完了事。 如果稍有不慎， 或者倒霉遇上脾气不好的法官还可能遭到狠狠的训斥。 当法官一切了然如胸时 （或者说是早就了然如胸），这幕戏便告结束，而只等着法官的宣判。一切似乎很完美，实事求是地反映了一切，这必然是社会最公正的判决了，而除此以外，没有其他

6、比这更合理的方式了。产生于英美普通法 “温床 ”下的当事人主义审判模式则与此相反，其注重控诉与辩护力量的平衡， 审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行，法官（包括陪审团）处于居中公断的地位，这种模式比较彻底地实行控、辩、审职权的分离，因而有利于调动控、辩双方的诉讼积极性，使双方主体能在同一时空条件下充分陈述意见，实行有效对抗，使一切证据、事实和理由的真伪、虚实都能在法庭上加以揭示和澄清。法官及陪审团的基本任务是听取双方对证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。 法官并不亲自调查取证，也不主动控、 辩双当审查证据的活动，而是以独立的仲裁人身份来解决控、辩双方的冲突， 他与双

7、方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。当事人主义刑事审判模式以保护个人权利、 限制国家权力为价值取向，强调恪守正当程序。两者之所以在理论的建构和实际应用中产生如此大的差别，我想这里所涉及的一个最主要的问题，便是对于 “正义 ”的理解。正义在一个社会的实现，显然是这个社会司法机构所承担的义不容辞的责任。而“正义是什么 ”、“怎样实现司法正义 ”，则可以成为当事人主义和职权主义的分水岭。职权主义模式认为 “正义 ”是一种绝对的、真正意义上的社会公正，即实质正义。而要实现这一目标，唯一的手段就是实事求是地还事情以真相， 在真相的基础上建构社会正义。 在这种司法环境中，人们遇到一个问题，首先想到的是

8、 “它应该是怎么样的 ”，而不是 “它现在是怎么样 ”。他们认为唯有发现事实的真相，在这个所谓的真相的基础上所作出的判决才是公正的。 就像刘涌案一样， 人们关注的不是证据能不能证明刘涌有罪， 而是 “认准一个理 ”地认为他就是有罪。这种想法在法官的头脑中存在， 而且也在一般民众的头脑中存在。与此相反，当事人主义审判模式认为正义，只是制度的正义，即形式上的正义。正义的实现不在于 “人”，而在于一个完善而合理的制度。正义的衡量标准不是具体结果的正义， 而是制度建构的正义和运行的正义。在这种制度下，不仅正义的建构的出发点不是某一 “具体的人 ”，并且其依附的也不是某一位英名的法官。 因为，他们相信，

9、与其期望一个从来不出错的好法官， 不如相信一套公平而合理的制度。具体到司法运作中， 法官们判断一个案子， 首先想到的决不是要竭尽全力找个 “水落石出 ”（事实证明这也是不现实的） ，而是将他的眼睛死死的盯在法庭上对抗的控辩双方， “谁听起来更有道理 ”谁就应该得到支持。在辛普森案件，控方不能就血液检验、种族歧视和手套大小作出合理的证明，因而法官们认为辛普森是无罪的，而不会“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心 ”，使自己成为 “一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠 ”，“固执 ”地宣告辛普森有罪。概括起来，职权主义相信的是 “法外还有法 ”，即不管现在的事实是怎样，法律对此是怎样规定，最终应该获胜就应该是 “事实上有理 ” 的一方。这种 “法治 ”其实质上是对法治的一种解构，它本末倒置了法律所需要追寻的真正目的， 将司法的正义完全建构在一种道德情感之上，而不是法治所需要的理性和理智。 它将其保护的触角看似伸到了社会的每一个具体人（比如说解决具体纠纷） ，但实质上只是保护了很小的一部分。因为这种建构于 “人”之上公正，其结果往往是