法典化及其立法手段

1、法典化及其立法手段一、引言优士丁尼民法大全是罗马法系历史的集中体现。它是从公元前八世纪罗马城邦建立起至公元后六世纪罗马帝国的末代皇帝优士丁尼止的罗马法发展全过程的历史见证。它统一并确定了适用于所有自然人的法，它是后世法典效仿的楷模。二、“法典”一词的起源拉丁文中“法典（codex）”一词最初的含义与我们今天使用的“书（libro）”的含义相同。在羊皮纸尚未被广泛使用时，地中海沿岸国家的人们是使用纸莎草制成的纸卷书写的，但是，使用纸卷书写十分不便：为了找到书写在纸卷上的某一内容，就要将纸卷反复地展开、卷起。另外，纸莎草制成的纸卷的柔韧性较差，在使用中很容易卷边、断裂、破损。为避免损坏，运输时必须

2、将它们装进特制的小夹子里，而这些小夹子的容量也非常有限。用羊皮纸折叠起来缝制的“codex（书）”使用起来就很方便：很容易就可以从一页翻到下一页，这样就使阅读一篇内容较长、相关要点较多而要点之间距离又较远的文章成为一件轻松而愉快的事情了。当合起书来的时候，书变得紧密、坚实，易于搬运，书本身的装帧就完全可以起到保护作用。至公元二世纪末，羊皮纸被广泛采用，羊皮纸书也就成了“书”的主流。公元三世纪至公元四世纪，地中海沿岸国家的出版业得到了极大的发展，文学、哲学、法学、历史和科学等著述被抄到了“书”上再版。这时，“codex”的含义就是书。公元四世纪至公元五世纪，法学家们开始了编纂皇帝宪令的尝试，这些

3、首次被编纂成册的宪令汇编是以“书”的方式出版的，这就是“艾尔莫折尼亚诺法典”（CodiceErmogeniano）和“格来高利亚诺法典”（CodiceGregoriano）。公元五世纪，狄奥多西皇帝制定了一个完成一部完整、系统的皇帝宪令和法学家著作的官方汇编的庞大计划，然而，狄奥多西皇帝的计划只完成了第一部分，即皇帝宪令-狄奥多西法典（Codiceteodosiano，公元438年）的编纂工作。我们可以说，公元五世纪时，在语言学上“Codice”一词除了一般意义上的“书”的含义以外，又增加了一个新的、特殊的含义-“完整、系统的法律汇编”。公元六世纪，由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编-优

4、士丁尼？法典、优士丁尼？学说汇纂和优士丁尼？法学阶梯（codex，digesta，institutiones）也被称为“Codici”，并且最终确定了“Codice”在罗马法系中法律术语的含义-法典。1三、法典结构特征的成熟2优士丁尼法典3是一部汇集了优士丁尼以前法典编纂经验的作品。这些法典都直接或间接地为罗马-这个城邦国家法律的法典化提供了经验。尽管罗马城初建时疆域不大、但是却从建立之日起就已经孕育着人类共同体的理念：罗马城是根据生活在那里的全体人民的共同愿望建立的；是在人类共同的、保护世间全体人类的和平之神恩准下建立的。因此，罗马人民与其他民族、甚至尚不知晓的民族的人民之间的关系受法律的调

5、整，而全体居民对法律的共同遵守就是和平的保障。1、优士丁尼以前的第一次法典化的成功尝试-公元前五世纪对古法进行编纂的“十二表法”。罗马历史学家李维（livio）在谈到十二表法时曾经将它称作“一切公法和私法的渊源”。4十二表法还涉及罗马人在行使自己权力时应当遵守的原则，这一权力也包括制定法律的权力。5彭波尼6在学说汇纂第1编第2章第2条第4款7中这样说：罗马城是“建立在法律基础之上”的。他又补充道：市民法正是在法学权威对十二表法解释的基础上发展起来的。8在贵族与平民的斗争中，十二表法是法律的平等、统一和确定性得以维持的基础。贵族与平民之间的斗争是重新建立的罗马城的典型特征。自公元前五世纪中叶至公

6、元前三世纪中叶，十二表法向人们表明：罗马法是法律和法学相互补充并完善的法，从某种意义上讲，罗马法是法典化的法。2、十二表法以及对十二表法的解释受到了由罗马的对外扩张引起的深刻、剧烈的社会经济变革的冲击，法学家肩负起了对这一时期快速发展的法律与旧法进行协调并从整体上重新统一法律的重任。彭波尼在学说汇纂第1编第2章第2条第39款9中回顾这段历史时这样写道：布布里？穆齐（PubliusMucius）10、布鲁图（Brutus）11和马尼留（Manilius）12“奠定了市民法的基础”。从他们开始，法学著作也步入了以系统的科学方法进行论述的时代。库伊特？穆齐（QuintusMucius）13将这一系统

7、科学的结构体系必须遵守的规则进行了整理，他“第一个组创了市民法，将其一般地编辑为18编”。14可见，他是第一个采用这一系统科学的结构体系编纂法律的人。他通过不同概念、原则、规则之间的内在联系支持由此得出的并且可以用合乎逻辑的方法进行验证的结论和推断，这些结论和推断的目的是建立一个自由、平等的社会。正是因为有了这些科学的方法，法学才能对来自其他渊源的法律原则（尤其是对源于人民制定的法律的原则）和源于法本身的原则起到不可缺少的补充作用。这种建立在谨慎与科学方法之上的法学的作用是通过法学权威实现的。3、根据所掌握的资料我们知道，共和末年，恺撒（cesare）曾经构想过一个将“由人民通过的众多法律中筛

8、选出的、最有用的法律规定编辑成民事法律汇编”的计划。15恺撒的这项计划虽然未能实现，但是却制定了一些民事法律的一般规则，尤其是重新整理了民事诉讼法，从而使民众能够从永久性告示中了解到可以用来保护自己权利的所有诉讼手段。公元二世纪初，哈德良（adriano）皇帝指示法学家尤里安（Iulianus）16将永久告示汇编成集（costituzioneyanta，18晏塔敕令）17并且以这种方式承认永久性告示在某种意义上具有法典的作用。4、在以后的世纪里，在不断整理、修改法律并将之体系化的日常工作中，在重塑法学理论体系时，法学家们将元老和皇帝制定的规范（元老院决议和皇帝宪令）融合到自己的体系中，并按照自

9、己的理解将以前世纪的全部法律规范及其新发展与上述规范相协调。由此产生的法律规范，即使初看之下似乎是一些相互独立的、不连贯的片段，但是它们却不是由互无关联的、仅仅涉及个别问题的解决方案构成。事实上，法学家们是通过对具体案例的解决方案进行解释、整理并假设其他类似案例的方式，建立一个有着深刻内在联系的法律体系。在这一法律体系发展过程中产生的法律冲突，也是在该体系发展完善过程中，通过对引起争议的问题进行严肃科学的讨论，逐步得到解决的。除下令编纂永久告示以外，哈德良皇帝还指示对法学家们一致的意见和见解加以整理。18尽管法学家们的意见和见解时而表现为对问题的分析和对解决方案的整理归纳，时而显示出权威性和公

10、理性（告示评注、学说汇纂、论问题、规则评注、意见集、论差别、论定义）；19时而表现为对告示内容的考察和评论，时而表现为对法律、元老院决议或皇帝宪令内容的考察和评论，时而又表现为对先前法学家的意见、为反映某一问题丰富多彩的侧面而编设的案例或者要求法学家发表见解的具体案例的讨论，但是，它们所承担的主要任务都是重塑法学理论体系（告示评注、学说汇纂）。从法学家们遵循的研究方法来看，都具有相当的同质性。这种方法我们可以将其界定为“法的系统的和创制性的方法”。这种方法总是由一种深刻的内在系统性加以指导，总是尽可能地使用归纳法和演绎法，并辅之以建立在普遍接受的原则基础之上的其他论述方法。此外，法学家们在撰写

11、上述著作时亦尽量按照“法学阶梯”类作品的模式，广泛收集各种定义、规则从而构造起一个简洁、明晰的理论体系并且还在为数不多的某些领域中尝试按章节编排，人法正是这些为数不多的领域之一。205、公元三世纪的危机以及公元四世纪的变革改变了法学曾经成功扮演的历史角色。面对大量涌现的皇帝宪令，一些法学家开始致力于宪令的重新编纂和整理。法学家们将宪令纳入了编、章的体系，在各编、章中又按照时间顺序进行编排。在编纂过程中，法学家们可能对宪令做了某种程度的缩编。21就这样，公元四世纪时我们看到了法律汇编（leggi，分别由格雷高里和赫尔摩格尼编纂），公元五世纪时则将它们称为“法典”（codici）。此后，在君士坦丁

12、堡孕育了一项重新整理西方法学遗产的计划，这是一项涉及全部法律规则的庞大计划，也就是说，制定一部将皇帝宪令和法学家著作节选汇集在一起的法典。以“codici”（以前编纂的法典）为依托不仅大大简化了编纂工作的步骤，而且使我们有可能在阅读时从某一规则出发查找到另一处相同或类似的规则，把握该规则的发展脉络，从而达到更系统、全面地掌握某一概念、规则或制度内涵的目的。这一新法典“将对所有应当做的和不能做的事情一一作出规定，从而成为人们的生活准则。”22然而，这一新法典草案不幸“流产”了。公元438年颁布的狄奥多西法典（Codextheodosianus）仅仅对宪令进行了汇编，因为，那时的法学水平尚未达到编

13、纂古典法学家著述的程度。尽管如此，我们还是可以在法典草案中看到：法的渊源仍然是法律（leges）和法学（iura）。那时的法律就是宪令，而法学则是被认可的法学家的著述。此外，法典草案还对二者间的关系作出了规定。236、按照盖尤斯排列的顺序24，“法的渊源”是由法律、平民大会决议、元老院决议、皇帝宪令、告示、法学家解答构成的。在适用上述渊源的过程中，各渊源相互融合，逐渐形成了一个系统、完善并且与其他渊源的法律规范相互衔接的法律体系，法典化时机已经成熟，正是这些渊源孕育了优士丁尼法典.四、优士丁尼法典及其特点251、优士丁尼法典的显著特点就是：它是一部汇集了法学权威们的著作和皇帝行使民众赋予的立法

14、权制定的法律，即宪令的作品。这一汇集是非常重要的：宪令不仅仅是反映社会政治需要的法令和命令，而且也是对漫长历史时期中社会发展各个阶段的平等需求进行调查、分析后作出的理性决定，是平等原则的具体体现。是优士丁尼法典将这两个起初既相互独立又相互交织的法的重要渊源融合了起来。2、优士丁尼法典一直以追求平等为己任：平等是至高无上的原则，是所有法典都应当遵循的原则，也是法典制定的目的。为了达到这一目的，就应当不断地对法典进行完善。只有切实贯彻平等原则，才能更加方便快捷地结束诉讼，培养出更优秀的法学家，因为，没有法学家，人们就无法了解法律，法律也就失去了生存的基础。3、优士丁尼法典试图达到的另一目的是收集所

15、有以前的法律规范，对这些规范进行筛选、整理使之相互协调、进而对筛选出并收录于优士丁尼法典中的法律进行压缩、确定、统一并使之体系化；而对那些未被法典收录的法律规范则未做任何整理和加工（事实上，这预示着优士丁尼法典与习惯以及以后制定的法律规范的区别）。优士丁尼法典将人置于整个体系的核心，26不仅不再将任何人视作异邦人，还在历史允许的限度内，在法律上努力做到平等对待所有的人，并以此为以后法律平等的进一步发展指明了方向。4、优士丁尼法典指引着全人类。五、立法权与法学的融合，法学的专业化及其责任立法权与法学的融合是优士丁尼以后的罗马法系法典-从公元十三世纪西班牙学者阿尔封索（alfonso）编纂的七编体

16、法典（Codicedellesetteparti）到近代法典的共同特征。法典不是单一的法律，也不是法律的简单汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与综合创制专门的法律用语是罗马法和罗马法系法的基本特征：罗马法系法的法律术语就是在法典的编纂中不断得到提炼并走向完美的。3、“政治立法者们”（legislatorepolitico）在立法活动中遇到的难题之一就是“政治承诺”。在受到来自不同政治集团的压力下工作的立法者们，有时不愿正面解决政治集团的利益冲突，制定出似乎是满足了各种不同需要的含混不清的规则。这类规则巧妙地将真正解决问题的时间推迟到了具体适用条款之时。另一个难题是法典用语的专

17、业化：对于专业性较强的条款，通常不是由法学家而是由相应专业的专家起草。为解决立法技术问题，某些国家还专门出版了法律编纂手册或指南。法典是，也应当是整个法律体系的核心和方向。层次分明的编排、科学系统的论述、客观历史的对照都使法典中的术语和规则具有很强的科学性。这些法典是，并且也应当是立法学的试金石。这些法典将为其他法律的编纂指明方向。当然，在任一法典或法律的编纂过程中，不可避免地会出现一词多意和含混不清的情况，但是，应当通过认真、仔细的校对将这种可能性降到最低。对整个法律制度而言，法典用语具有的技术性和准确度是非常必要和有益的，也是与其他法系的法律制度进行交流的连接点。十、现代法典的技术特点：法

18、典的补充性规定，对法的一般原则的引用在庞大的法律体系中，民法典只是沧海一粟，只是整个体系的一部分，是对体系的补充；民法典不是法律的全部，法律体系才是全部法律的总和，民法典只不过是它一个组成部分。现代法典对大量的概念、原则、规定重新进行打造使之符合法典的需要，在这一过程中，法典的编纂者们对它们中的一部分进行了科学的论证和完善并且强化了由其他法律完成的改革成果。从某种意义上讲，这些法律是为法典进行前期准备和铺垫的。现代法典的编纂者们总是试图将社会生活某一领域的全部内容或者至少部分内容纳入法典调整的范围并以自己的体系框架规范那些为满足特殊需要制定的特别法。然而，按照优士丁尼法典的立法思想，57就象法

19、国民法典宣告的那样：“将所有情况都预先规定在法典中是一个不可能达到的目标。”预先规定所有的情况、包括那些只是偶然出现的情况不是法典的任务，法典只要对那些经常出现的情况加以调整就足够了。因为，在人类生活和生产活动中总是会出现新的问题。58对于那些法典中未明确规定的情况，可以通过法典中的总则进行调整。总则中的规定是适用范围最广的规则之一。总之，作为法典适用的补充，法典预先规定了，对于那些未作明确规定的情况，可以以类推的方式59参照法典中的其他规则或者参照法的一般原则。对“法的一般原则”进行参照的规定是在法典化过程中形成的行之有效的立法技术并且成为被各国普遍接受的解决方案。60普鲁士民法典（1796

20、年）在导论的第49段中明确规定了可以对“本法典中规定的一般原则”进行参照，以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补充，从而将类推的适用限定在法典本身。法国民法典（1804年）第4条虽然未直接规定应当以何种方式对法典进行补充，但是，从该条的阐释中我们能够体会到：作为对法典的补充，立法者允许类推适用罗马法的规定，因为，法国民法典本身就源于罗马法。奥地利民法典（1811年）第7条允许类推适用自然法的规定。撒丁王国民法典（1838年）第15条第1次准确定义了“法的一般原则”，按照这一定义，“法的一般原则”应当理解为优士丁尼民法大全及其在以后的世纪中，在民法大全基础上发展起来的、由近现代法典确认并加以分

21、类的全部法律。这样，从撒丁王国民法典开始，“法的一般原则”有了确定的内涵。撒丁王国民法典确认的对“法的一般原则”的参照或类推适用为许多民法典所效仿：意大利民法典（1865年）、西班牙民法典（1889年）、阿根廷民法典（1871年）、巴西民法典（1917年）、墨西哥民法典（1932年）、委内瑞拉民法典（1942年）、秘鲁民法典（1984年）、巴拉圭民法典（1986年）等。法律民族主义者极力否定对“法的一般原则”的参照或类推适用，而代之以“国家法制的一般原则”。意大利民法典（1942年）与普鲁士民法典（1796年）一样，在“一般法律的适用”的第12条中规定：以法典中规定的其他条款自动完成对法典的补

22、充并将类推的适用限定在法典本身。然而，这一限定势必被再度出现的罗马共同法和创制属于全人类的共同法的需求打破。61十一、对人权的保护对在法典中适用一般原则的确认在不断的批评声中、在矛盾冲突中艰难地向前迈进着。一般原则是罗马法系的基础，按照这些原则，“所有的法都是为了人而制定的”。62事实上，十九世纪以来，民法典的发展已经进入了重视保护公民权利的阶段。例如：法国民法典第11条规定，在互惠的情况下，给予在法国的外国人同等的民事权利。随后，对人权的保护及于所有适用该法典的人。例如：智利民法典（1856年）第57条、意大利民法典（1865年）第3条等都规定，给予所有自然人法典中规定的民事权利，并且不以互

23、惠为条件。民法典在人权保护方面的遗漏由宪法补充调整，但是，对人权实施具体保护的任务仍然由民法典完成。法典在编排顺序上体现了以人为本的原则，在内部结构和具体内容上也应当反映出这一理念。法学家们预先在民法典中构筑了一个平等的社会并在具体适用时努力培育和实现这一平等：因此，民法典应当保护法律关系中的弱者，从而保证该当事人与他方当事人处于平等的地位。为此，在法律关系中还应当遵守善良风俗。当然，任何一部法典草案都不应盲目照搬别国的经验，而应当根据本国的实际情况确定。注释：1似乎应当说明的是“codice”一词至今仍然保留着它的原始含义，但是，已经很少用来只指古时手工制作的书“手抄本”了。在“codice

24、”特殊的含义-“完整、系统的法律汇编”的基础上又引申出了一个一般性的含义：“调整某类事务的规则”，例如，“语法规则”、“遗传规则”等。此外，“codice”还派生出动词：“法典化”（codificare）和“反对法典化”或“法典化评论”（de-codificare）。2参见：黄风译：桑德罗斯奇巴尼：作为共同罗马法特有类型和现代法典模式的优士丁尼法典，政法论坛1993年第1期，第86-91页。3“优士丁尼法典”在未加书名号的情况下是泛指优士丁尼的三部作品优士丁尼？法典、优士丁尼？学说汇纂和优士丁尼？法学阶梯而言的。-译者注4参见：liv.3，34，7；李维文集第3编第34章第7条。-译者注5参见：tav.12，5；十二表法第12表之5.参见：liv.7，17，12；liv.9，34，7；李维文集第7编，第17章，第12条；第9编，第34章，第7条。6赛斯特彭波尼（sestuspomponius），公元二世纪法学家。-译者注7参见：d.1，2，2，4；黄风译：民法大全选译？正义与法，中国政法大学出版社1992年版，第44页。8参见：d.1，2，2，4-5；同前揭书，第44页。9参见：d.1，2，2，39；同前揭书，第51页。1