国际私法第7章

1、1第七章法律行为与代理第一节法律行为 第二节代理2第一节法律行为一、法律行为的法律冲突二、法律行为的法律适用3一、法律行为的法律冲突n法律行为的法律冲突，可以区分为实质要件和形法律行为的法律冲突，可以区分为实质要件和形式要件两个方面。式要件两个方面。n实质要件方面的法律冲突包括当事人的行为能力、实质要件方面的法律冲突包括当事人的行为能力、当事人的有效意思表示、法律行为的内容合法性当事人的有效意思表示、法律行为的内容合法性等方面的冲突。等方面的冲突。n各国在形式要件方面的规定也存在诸多差异。首各国在形式要件方面的规定也存在诸多差异。首先，各国对于要式法律行为与不要式法律行为各先，各国对于要式法律

2、行为与不要式法律行为各自范围的划分有所不同；其次，虽然各国对同一自范围的划分有所不同；其次，虽然各国对同一类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式类法律行为都规定了特定形式，但这些特定形式却可能是互不相同的。却可能是互不相同的。4二、法律行为的法律适用n对于法律行为实质要件的准据法，多依不同法律对于法律行为实质要件的准据法，多依不同法律关系的性质而分别加以规定。关系的性质而分别加以规定。n法律行为形式要件的准据法的选择方法主要有：法律行为形式要件的准据法的选择方法主要有： （1）根据）根据“场所支配行为场所支配行为”原则，适用行为地法；原则，适用行为地法； （2）以适用法律行为本身的准据法为

3、主，适用行）以适用法律行为本身的准据法为主，适用行为地法为辅；为地法为辅； （3）以适用行为地法为主，而以适用法律行为本）以适用行为地法为主，而以适用法律行为本身的准据法为辅；身的准据法为辅； （4） 采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性采用多种连结因素，以更为灵活、更富弹性的方法来确定法律行为方式的准据法。的方法来确定法律行为方式的准据法。5二、法律行为的法律适用n我国一些法律对法律行为的法律适用虽然作了规我国一些法律对法律行为的法律适用虽然作了规定，但是没有明确这些规定是对法律行为实质要定，但是没有明确这些规定是对法律行为实质要件还是形式要件的规定。例如我国件还是形式要件的规定。例如我国

4、涉外民事关涉外民事关系法律适用法系法律适用法第第36条规定，不动产物权，适用条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。从理论和实践来看，我国把不动产所在地法律。从理论和实践来看，我国把这类规定理解为同时适用于法律行为实质要件和这类规定理解为同时适用于法律行为实质要件和形式要件。一些单行法规对法律行为的形式要件形式要件。一些单行法规对法律行为的形式要件的法律适用作了规定，例如我国的法律适用作了规定，例如我国票据法票据法第第97条规定，汇票、本票出票时的记载事项，适用出条规定，汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律

5、，经当事人协议，也可以适用付款地法律。法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。我国我国涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第22条规定，条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。6第二节 代理 一、一、代理的概念及其法律冲突代理的概念及其法律冲突二、二、代理的法律适用代理的法律适用三、三、关于代理法律适用的海牙公约关于代理法律适用的海牙公约四、四、中国有关代理法律适用的规定中国有关代理法律适用的规定7一、代理的概念及其法律冲突 (一一)代理的概念代理的概

6、念n代理是指代理人在代理权限内，以被代理代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，同第三人为民事行为，其效力人的名义，同第三人为民事行为，其效力直接及于被代理人的行为。直接及于被代理人的行为。 (二二)代理的法律冲突代理的法律冲突（1）立法体例上的冲突；）立法体例上的冲突；（2）代理关系的范围的冲突；）代理关系的范围的冲突；（3）具体内容的冲突。）具体内容的冲突。8二、代理的法律适用 (一一) 被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关系）系）n 代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别确定。在意定代理中，在当事

7、人未选择法律时，确定。在意定代理中，在当事人未选择法律时，主要有以下几种做法和主张：主要有以下几种做法和主张： （1）适用代理关系成立地法。）适用代理关系成立地法。 （2）适用代理人为代理行为地法。）适用代理人为代理行为地法。 （3）适用代理人住所地法或营业地法。）适用代理人住所地法或营业地法。 （4）适用代理合同的重心地法或最密切联系地）适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。法。9(二二) 被代理人与第三人关系的法律适用被代理人与第三人关系的法律适用（外部关系）（外部关系）（1）适用本人住所地法或调整本人与代理）适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律；人内部关系的法律；（2）适用

8、主要合同准据法；）适用主要合同准据法；（3）适用代理人为代理行为地法。）适用代理人为代理行为地法。(三三) 代理人与第三人关系的法律适用代理人与第三人关系的法律适用二、代理的法律适用10三、关于代理法律适用的海牙公约(一一)公约公约的适用范围的适用范围 根据根据公约公约第第1条的规定，条的规定，公约公约适用于适用于“一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的一个人即代理人有权代表另一个人亦即本人的利益与第三人进行交易或打算进行交易利益与第三人进行交易或打算进行交易”(包括代包括代理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与理人负责以他人名义接收和传送意思表示，或与相对人进行谈判等场合相对人进行谈判

9、等场合)所产生的具有国际性的关所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不系的准据法的确定。只要是这样的代理关系，不管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进行代理活动，都属于本行代理活动，都属于本公约公约的适用范围。的适用范围。n但但公约公约不适用于当事人的能力、代理的形式不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法代理、由司法或准司法机关决定的代理、与司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代性质的程序有关的代理

10、和船长执行其职务上的代理。理。公约公约也不适用于信托关系。也不适用于信托关系。11三、关于代理法律适用的海牙公约 (二二)法律适用法律适用n1. 代理人与本人内部关系的法律适用代理人与本人内部关系的法律适用n2. 本人或代理人与第三者的关系的法律适本人或代理人与第三者的关系的法律适用用n(三三) 其他问题其他问题n本本公约公约第四章第四章(第第16条至第条至第22条条)规定规定了与了与公约公约适用有关的一些基本问题，适用有关的一些基本问题，如公共秩序保留、如公共秩序保留、公约公约的保留、内国的保留、内国法强制性规定的优先适用等。法强制性规定的优先适用等。 12四、中国有关代理法律适用的规定n2

11、010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第16条规定，代理条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。适用的法律。n从该条规定来看，包含几层含义：（从该条规定来看，包含几层含义：（1）对委托代理、法）对委托代理、法定代理和指定代理未作区分，统一规定其法律适用，但是定代理和指定代理未作区分，统一规定其法律适用，但是对于委托代理，允许当事人协议选择适用的法律。（对于委托代理，允许当事人协议选择适用的法律。

12、（2）对代理的内部关系和外部关系做了区分，对被代理人与代对代理的内部关系和外部关系做了区分，对被代理人与代理人的内部关系，适用代理关系发生地法律；被代理人与理人的内部关系，适用代理关系发生地法律；被代理人与第三人，代理人与第三人的外部关系，适用代理行为地法第三人，代理人与第三人的外部关系，适用代理行为地法律。代理关系发生地，对于委托代理而言，是指委托合同律。代理关系发生地，对于委托代理而言，是指委托合同成立地；对于法定代理而言，是指法律规定的能引起代理成立地；对于法定代理而言，是指法律规定的能引起代理关系产生的法律事实发生地，例如父母对未成年子女的法关系产生的法律事实发生地，例如父母对未成年子

13、女的法定代理关系产生于子女出生时，代理关系发生地即为子女定代理关系产生于子女出生时，代理关系发生地即为子女出生地；对指定代理而言，是指有指定权的机关、单位实出生地；对指定代理而言，是指有指定权的机关、单位实施指定行为的地点。施指定行为的地点。13n【案例分析案例分析】韩国海南实业公司与山东省威海韩国海南实业公司与山东省威海市化工进出口有限公司上诉案市化工进出口有限公司上诉案n2001年年6月，韩国海南实业公司与威海化工进月，韩国海南实业公司与威海化工进出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈出口公司口头协商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委托威海化工出口到韩国，但威海化工是鱼苗委托威海化工出口到韩

14、国，但威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约否负有租船及找船的代理义务，双方未明确约定。定。2001年年6月月28日，威海化工与烟台文丰签日，威海化工与烟台文丰签订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款订租船合同，约定租船时间、租船方式和付款方式等事项。海南实业向威海化工汇款方式等事项。海南实业向威海化工汇款40多万多万元用于支付代理费和运费等。元用于支付代理费和运费等。2001年年7月月4日，日，海南实业将其收购的海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，并万尾活鲈鱼苗装船，并取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗取得了烟台文丰签发的正本提单三份。但鱼苗随后大量死亡随后大量死亡,

15、承运人因此未按照约定将货物运承运人因此未按照约定将货物运抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市抵韩国。海南实业以威海化工为被告向威海市中级人民法院提起诉讼。中级人民法院提起诉讼。14n一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根一审法院认为：海南实业与威海化工虽未签订书面合同，但根据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海方形成的是一种委托代理出口关系，应认定为合法有效。威海化工按双方口头约定履行了代理职责。按照我国外贸代理的有化工按双方口头约定履行了代理职责。按

16、照我国外贸代理的有关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用，而威海化工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我或仲裁，由此给海南实业造成损失的才承担民事责任。根据我国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请国新合同法的有关规定，法院一审判决驳回海南实业的诉讼请求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业求。海南实业不服判决，提出上诉。在上诉审期间，海南实业与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本

17、案争议问题。与威海化工协商选择中华人民共和国法律处理本案争议问题。n请回答下列问题：请回答下列问题：n1.本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？本案是否涉及涉外代理法律关系？应如何适用法律？n2.假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对人）假如本案原告海南实业对本案中代理关系的第三人（相对人）烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？当如何适用法律？n3.假如本案发生在假如本案发生在涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法生效后，对海生效后，对海南实业和威海化工之间的关系、海南实业与烟台文丰

18、之间的关南实业和威海化工之间的关系、海南实业与烟台文丰之间的关系以及威海化工与烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？系以及威海化工与烟台文丰之间的关系，应当如何适用法律？15n法律评析法律评析n1.本案所涉及的为一典型涉外代理法律关系，被代理人（本人）本案所涉及的为一典型涉外代理法律关系，被代理人（本人）为韩国法人海南实业，代理人为威海化工，相对人为烟台文丰。为韩国法人海南实业，代理人为威海化工，相对人为烟台文丰。海南实业与威海化工之间的关系为代理内部关系，受双方之间海南实业与威海化工之间的关系为代理内部关系，受双方之间的委托合同支配；威海化工以自己名义与烟台文丰之间签订货的委托合同支配；威海

19、化工以自己名义与烟台文丰之间签订货物运输合同，根据物运输合同，根据合同法合同法第第402条和第条和第403条，构成隐名条，构成隐名代理关系，该合同直接约束海南实业和烟台文丰，双方之间的代理关系，该合同直接约束海南实业和烟台文丰，双方之间的关系为代理的外部关系。关系为代理的外部关系。n对于法律适用，应当区分代理的内部关系和外部关系。本案中，对于法律适用，应当区分代理的内部关系和外部关系。本案中，由于原告只对被告提起诉讼，因此只涉及到代理的内部关系。由于原告只对被告提起诉讼，因此只涉及到代理的内部关系。根据国际私法原理，代理的内部关系适用双方委托合同准据法。根据国际私法原理，代理的内部关系适用双方

20、委托合同准据法。根据我国合同法，合同适用当事人协议选择的法律。本案中双根据我国合同法，合同适用当事人协议选择的法律。本案中双方协议选择中国法律，应当适用中华人民共和国方协议选择中国法律，应当适用中华人民共和国民法通则民法通则和和合同法合同法的规定。的规定。16n2.在新在新合同法合同法颁布之后，我国法律承认了隐名代理，根据颁布之后，我国法律承认了隐名代理，根据合同法合同法，海南实业对烟台文丰可以提起诉讼。，海南实业对烟台文丰可以提起诉讼。n此案的准据法如何确定？首先，法院要对案件进行识别。根据此案的准据法如何确定？首先，法院要对案件进行识别。根据识别的理论，通常依照法院地进行识别。根据我国法律

21、，本案识别的理论，通常依照法院地进行识别。根据我国法律，本案应当识别为代理关系。应当识别为代理关系。n对于准据法选择，海南实业和烟台文丰之间的关系属于代理的对于准据法选择，海南实业和烟台文丰之间的关系属于代理的外部关系，根据国际私法理论，代理外部关系（代理权）独立外部关系，根据国际私法理论，代理外部关系（代理权）独立于基础法律关系（海南实业和威海化工之间的委托关系），也于基础法律关系（海南实业和威海化工之间的委托关系），也独立于代理人与第三人之间的合同关系（威海化工与烟台文丰独立于代理人与第三人之间的合同关系（威海化工与烟台文丰之间的运输合同关系），而应当适用单独的法律（代理权的准之间的运输合

22、同关系），而应当适用单独的法律（代理权的准据法）。本案中，代理基础法律关系（委托合同）适用双方选据法）。本案中，代理基础法律关系（委托合同）适用双方选择的法律，即中国法律；代理的主要行为（运输合同）原则上择的法律，即中国法律；代理的主要行为（运输合同）原则上也应当适用代理人（威海实业）和第三人（烟台文丰）协议选也应当适用代理人（威海实业）和第三人（烟台文丰）协议选择的法律，本案中双方没有选择法律，根据我国冲突法，应当择的法律，本案中双方没有选择法律，根据我国冲突法，应当适用最密切联系地法律，由于该合同双方当事人为中国法人，适用最密切联系地法律，由于该合同双方当事人为中国法人，合同在中国订立，因

23、此与中国有最密切联系，应当适用中国法合同在中国订立，因此与中国有最密切联系，应当适用中国法律；代理的外部关系一般应当适用代理人营业所所在地或者代律；代理的外部关系一般应当适用代理人营业所所在地或者代理行为地法律，在本案中均为中国法律。因此，如果海南实业理行为地法律，在本案中均为中国法律。因此，如果海南实业对烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，对烟台文丰提起诉讼，对于海南实业和烟台文丰之间的关系，应当适用中国法律，即中国应当适用中国法律，即中国合同法合同法的规定。的规定。17n3. 2010年年涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法第第16条规定，代理适条规定，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代用代理行为地法律，但被代理人与代理人的