建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨

1、tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除!建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨对于建设工程承包人优先受偿权若干问题？我带来关于建设工程承包人优先受偿权若干问题的介绍以供大家参考。1999 年 3 月颁布的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议 将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解 决拖欠工程款问题，保障承包人

2、工程价款债权的实现具有积极意 义。然而，由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题，却有探讨的必要。一、承包人优先受偿权的法律性质要正确理解和适用 合同法第 286 条的规定，首先必须对建设工 程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上，对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。 一种观点认为，此权利的性质为不 动产留置权，因此,如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可 留置该工程，并以此优先受偿。这种观点源于1991 年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的建设工程施工合同条例。该条例第 28 条规定：“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或全

3、部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包 人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除!据。另一种观点则认为，建设工程承包人优先受偿权的性质应为不 动产优先权。依笔者之见，上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先 受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产 留置权。这是因为：第一,根据传统物权法理论，留置仅适用于动产 而承包人工作完成的标的物却是不动产；第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件，而且以对标的物的占有为存续条件，如果债权人丧失对标的物的占有，留置权也

4、就因之而消灭。然而，从合 同法 第 286 条的规定看，承包人在交付工程后，尽管其已不占有 标的物，但仍然享有对工程的优先受偿权。其次，将承包人优先受 偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓 优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特 定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近 代民法中，法国民法典最先设立优先权制度，并为日本民法所继受 被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑，为求得当事人之间 的公平和社会秩序的稳定，通过法律的规定，作为债权人平等原则 的一种例外，对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立 独立的优先权制度，仅在破产法、海商

5、法等法律中，对特殊情况下 特定债权人的优先受偿权作了一些规定。 而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源，二者均系译自外文，而在拉丁文 和法文中，它们实际上是同一词。 也就是说，在中文中，这两个词 仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不 动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除!“同义语反复”的逻辑错误。笔者认为，从承包人优先受偿权的法律特征看，应是一种法定抵押 权。其理由在于，承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续，不以转移标的物的占有为必要。而就质权

6、、留置权而言，权利人一旦丧失对标的物的占有，其所享有的担保物权即 随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的 重要区别。在工程建设实践中，除“交钥匙工程”外，通常是由承 包人与发包人分别指派工地代表，共同负责对工地现场的管理，进 言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且，建设工程竣工验收并交付发包人后，承包人的优先受偿权也并不因此而消 灭。可见，承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同，而在不转移占有这一根本特征上，则与一般抵押权相同。另一方面，承 包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优 先受偿

7、权因具备法定要件而当然成立。可以说，承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第 837 条对职工或承揽人就土地上建 筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权，得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定，承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建 造或重大修缮时，就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人 的不动产享有法定抵押权。二、承包人优先受偿权的优先次序tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除!（一）与一般抵押权之间的优先次序一般而言，在同一个不动产上有数个

8、一般抵押权并存时，其优先次序依登记之先后决定。但在实践中，房地产开发商为筹集建设所需 资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据合同法第 286 条的规定，如果发包人（开发商）未按定约支付工程款，承包 人可以对该工程主张优先受偿权，而且,承包人行使该权利并不以 登记为要件。于此情形，在该建设工程上就既存在已登记的一般抵 押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时，其优先受偿次序如何确定，值得探讨。对此,理论上 主要存在以下几种不同观点：一是承包人优先受偿权优先说。此说认为，作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押 权,否则若认为一般抵押权优先于承包人

9、优先受偿权，则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权，而这将使得承包人优先受偿权落空，从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记，故而 无公示作用，为保护交易安全，应使经登记的一般抵押权享有优先 于承包人优先受偿权的效力。 三是平均分配说。依此说，未经登记 的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时，如果法律未规定其优先次序，应平均分配之。四是效力平等说。该说认为，不论抵押权系法定抑或约定，其效力应当平等，并依设立之先后确定其 顺序。即成立在先者，其次序为优先，成立在后者，其次序在后。 在上述诸说中，首先,如采承包人优先受偿权优先说，

10、债权人不得 不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后，是否还有可能因tips】本文由李雪梅老师精心编整知识点之一，值得学习！下载后此处可编辑删除!开发商不按约支付工程款，导致施工单位以建设工程主张优先受 偿,如果这样，对于一般抵押权来说，以建设工程设定抵押担保的 风险是非常大的，而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态 度。其结果是，开发商难以在建工程来融资，建设工程的经济效用 也就无法得到充分有效的发挥。此外，以在建工程设定抵押须办理 登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除，将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出 特别规定，但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。 其次,就一般抵押权优先说而言，该说违背了立法为保护承包人利 益而设